平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司杨某1等销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书

平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司杨某1等销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书

公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。

被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司。

法定代表人杨某1。

诉讼代理人高某，生于平凉市。

被告人杨某1，生于平凉市。

指定辩护人荔某，甘肃晨东律师事务所律师。

被告人贾某，生于平凉市。

辩护人罗某，甘肃太统律师事务所律师。

平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉〔2017〕309号起诉书指控被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司及被告人杨某1、贾某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年9月7日向本院提起公诉。本院于2018年5月30日作出（2017）甘0802刑初350号刑事判决书。宣判后，公诉机关及被告人杨某1、贾某均不服判决，分别提出抗诉、上诉。平凉市中级人民法院审理后以原判认定的部分事实不清、证据不足，于2018年11月19日撤销原审判决，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员赵某、书记员陈凯丽出庭支持公诉，被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司的诉讼代理人高某，被告人杨某1及其指定辩护人荔某、被告人贾某及辩护人罗某到庭参加了诉讼。经辩护人罗某申请，证人谢某出庭作证。现已审理终结。

平凉市崆峒区人民检察院指控，平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司自成立以来，被告人杨某1（该公司法定代表人、执行董事兼总经理）和贾某（该公司股东）通过淘宝网联系一低价销售日丰管材配件的网店，以手机微信添加自称名为“叶阳”的微信客商，其后即以明显低于日丰集团有限公司出厂价的价格大量购进假冒日丰管材配件，至案发日，该公司库房尚存43种日丰管材配件，经鉴定，其中38种日丰产品均为假冒注册“日丰”商标的假冒产品，价值279792.75元。

2016年9月19日，杨某1在西安销售假冒“日丰”牌管材时被陕西日丰总代理发现，价值63789.30元的货物被扣留，后经鉴定，上述日丰产品为假冒注册“日丰”商标的假冒产品。

2016年6月至2017年3月期间，杨某1向西安“日丰”牌管材经营商翁某多次销售假冒“日丰”注册商标的日丰管材，销售金额累计258896元。

公诉机关认为，平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司和被告人杨某1、贾某违反商标管理法规，销售明知是假冒“日丰”注册商标的商品，销售金额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告单位的诉讼代理人认为：涉案日丰管材都是真的，该案是杨某1和贾某的事情，与单位无关。

被告人杨某1辩解：西安代理商扣押的货物不是假冒伪劣产品，给翁某销售的货物是贾某父亲之前作为日丰代理商时留的存货，日丰管材产品在网上有销售渠道。

指定辩护人荔某认为：杨某1无犯罪的主观故意，指控其销售假冒注册商标的商品罪不能成立。1.杨某1与淘宝商家叶阳接洽过程中，通过官方电话验证、防伪码验证、查验检验报告等多种方式进行查证，对于购进的管材产品杨某1只需达到形式审查即可，且所购商品高于出厂价。2.杨某1与日丰公司在代理权被撤销前有经济往来，也购进货物。综上，因涉案罪名事实不清、证据不足，应宣告杨某1无罪。

被告人贾某辩解：西安代理商扣押的货物是其父之前做日丰代理商时的存货，而销售给翁某的管材也是之前的存货。日丰公司的管材在网上或实体店都可以购买，其通过网上在叶阳处购进的日丰产品是假货案发后才知道，现在日丰公司已关闭防伪码查询平台。

辩护人罗某认为：（一）贾某不构成销售假冒注册商标的商品罪。原因在于：1.贾某有理由相信叶阳销售的日丰牌管材就是日丰企业集团有限公司生产的管材。（1）杨某1、贾某开始销售的日丰牌管材是贾某父亲作为日丰牌代理商时积压的管材产品，而被扣押管材是通过淘宝网从叶阳出购买，叶阳明确告知其属于日丰代理商，且产品成本与订购产品返点相关。（2）叶阳向杨某1、贾某销售产品时，承诺有日丰公司产品防伪码，可通过日丰防伪平台查验。（3）根据叶阳出示的营业执照及长期在网络上销售日丰牌管材的事实，被告人有理由相信叶阳必然取得日丰公司授权。（4）叶阳销售给被告人的日丰牌管材带有“日丰公司”产品合格证及验证码、防伪码，有广东省产品质量技术监督管理局的质量认证。（5）2016年9月，杨某1在西安被自称日丰公司徐姓男子扣押的管材，对方声称“串货”，但在一年多时间里，日丰公司并未告知上述产品是假冒日丰牌商标的商品。2.日丰公司明确告知被告人从叶阳处购进的日丰牌管材就是日丰公司注册商标的产品。（1）日丰公司在官网公告的防伪码查验平台、电话查询平台，对防伪码的查验结果是具有法律效力的查询答复。（2）被告人收到叶阳的产品后，通过防伪查询平台进行验证。（二）公诉机关认为叶阳销售给被告人的日丰牌注册商标的管材，价格明显低于日丰公司的市场批发价，可推定被告人应当知道从叶阳处购进的是假冒商标的产品，该指控不能成立。原因在于：1.平凉市价格认证中心作出的价格认定结论程序违法；2.价格结论认定依据日丰公司2017年3月的价格，并不是2016年8月购进涉案管材的同期价格；3.鉴定价格由日丰公司提交存在不真实的情况，应根据日丰公司最大代理商同期进货交易款的多少确定批发价；4.案发时，日丰公司的市场批发价明显低于叶阳的批发价格，因被告人不具有代理商资格，无权从日丰公司进货，才从叶阳处进货。（三）公诉机关认为被告人辩解在日丰公司官网平台进行防伪查询无其他证据支持，该意见不能成立。1.工商行政管理部门查封涉案管材时以及侦查阶段的多次供述中，被告人均提出在防伪平台查验后确认系日丰管材的事实。2.日丰公司发现自己产品的防伪码被制假者套用，2017年8月18日才公告停止网上查询系统的使用。（四）指控被告人给翁某销售假冒日丰牌注册商标的管材累计258896元的事实不能成立。1.给翁某销售的日丰管材系贾某父亲担任日丰牌代理商时尚未售完的产品；2.翁某作为西安日丰管材的经销商，完全熟知如何判断管材真伪。（五）指控贾某犯销售假冒注册商标的商品罪证据不足。本案举报人是享有日丰牌注册商标所有权的日丰企业集团有限公司，该公司的测试中心虽有鉴定资质，但作出真伪鉴定意见的鉴定人员却是日丰公司员工，该鉴定机构或鉴定人与鉴定结论之间具有利害关系，不能作为认定事实的依据，再无其他证据印证涉案假冒商标的行为。

综上，建议宣告被告人贾某无罪。

原判认定的被告单位登记注册、人员构成、经营范围及被告人杨某1、贾某主要从事的经营管理活动及通过淘宝网联系叶阳购买管材的事实经过，与重审查明认定的事实基本一致。原判另认定，从平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司库房查获43种标有日丰商标的管材配件，经鉴定，其中38种为假冒注册“日丰”牌商标的假冒产品，货值279792.75元。2016年9月19日，杨某1驾驶×××号厢式货车在西安销售标有日丰商标的管材配件时被陕西日丰总代理发现，并将货物扣留。后经鉴定，被扣留的“日丰”产品为假冒注册“日丰”牌商标的假冒产品，货值63789.30元。

原审认为，被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司将未达到日丰公司产品要求的管材冒充日丰管材进行销售，以次充好的行为构成销售伪劣产品罪，被告人杨某1、贾某作为该公司的直接负责人，对其行为也应依销售伪劣产品罪处罚。被告单位的伪劣产品部分在其仓库被查获，部分在西安尚未销售被查获，属犯罪未遂，应比照既遂犯减轻处罚。被告人杨某1、贾某到案后虽对自己的行为有辩解意见，但属于对客观事实的主观认识，且能做到供述部分基本犯罪事实，应酌情从轻处罚。对公安机关扣押的伪劣产品，应由扣押机关负责没收销毁。综合考虑本案伪劣产品尚未流入社会，未造成严重后果，对被告人判处缓刑不致再危害社会，应予适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第二款之规定，判决：一、被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司犯销售伪劣产品罪（未遂），判处罚金60000元；被告人杨某1犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金60000元；被告人贾某犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金60000元；二、扣押的伪劣产品由扣押机关平凉市公安局负责没收销毁。

宣判后，被告人杨某1、贾某均不服，提出上诉，公诉机关亦不服判决提出抗诉。平凉市中级人民法院审理后以原判认定事实不清为由发回本院重新审理，指出：1.认定日丰企业集团有限公司测试服务中心具有国家认可对其公司生产的产品进行鉴定的资格，而“真伪产品鉴别报告”却由日丰企业集团有限公司研究所、五金质控部作出，二者相互矛盾。日丰集团及相关人员是否具有鉴定资质，鉴定人员因何未签名，鉴定程序是否符合要求，应进一步审查。2.认定被告单位平凉弘雍义丰达商贸公司构成销售伪劣产品罪，应全面审查单位犯罪构成情况，所起作用、是否为公司意志、有无从中获利等情况，分析是否构成单位犯罪。

经重审查明，被告人贾某之父担任平凉市日丰牌产品代理商期间，被告人杨某1协助其经营日丰牌产品、水暖安装及售后事宜，并熟悉相关业务流程，2016年5月前后贾某之父被日丰企业集团有限公司（以下简称“日丰公司”）取消日丰牌产品代理资格。同年7月，杨某1与袁某在本区登记注册成立平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司（以下简称“弘雍义丰达公司”），杨某1任法定代表人、执行董事兼总经理，袁某任监事。主营范围含建筑材料、消防器械及材料批发兼零售；水暖设计、施工、安装；货物及设备运输代理、短途运输等。经营场所××区面店。后贾某与杨某1以口头约定方式入股该公司参与经营，未向工商部门申请变更登记。公司日常经营决策由杨某1、贾某负责，袁某按二人要求协助经营及产品售后事宜。同年8月，贾某在淘宝网看到一家专售日丰牌水暖建材的店铺，经联系客服得到一归属地为江苏无锡的手机号，双方互加微信，对方男子自称“叶阳”（微信号“×××”、微信名称为“正宗佛山日丰管低价批发”）此后，杨某1、贾某经商议决定从“叶阳”处购进部分日丰管材及配件，双方就物流配送、付款方式等事宜达成一致。后杨某1、贾某以明显低于日丰公司同期出厂价的价格从“叶阳”处多次购进标有“日丰”牌注册商标的管材配件。每次均为到货付款，“叶阳”向杨某1发出的物流单据上收货人以匿名标注为“王俊尚”，杨某1或贾某前往物流中心验收提货，并以杨某1个人名下农业银行卡账户进行付款交易，杨某1、贾某将购进的“日丰”牌管材存放于弘雍义丰达公司库房待机售出。2016年9月19日，杨某1驾驶×××号厢式货车在西安销售标有“日丰”牌注册商标的管材配件时被陕西省日丰总代理发现，认为该批产品存在“串货”，将货物扣留另存于西安仓库至案发。2017年3月7日，平凉市工商行政管理局工业园区分局接举报，称在本区发现假冒“日丰”牌注册商标的商品，同月10日将该案移送平凉市公安局侦查。同年3月15日该局从弘雍义丰达公司库房查获43种标有“日丰”牌商标的管材配件；同年5月9日该局从陕西日丰管材销售有限责任公司仓库扣押杨某1曾于2016年9月19日销售产品时被扣留的16种日丰牌产品。破案后，平凉市公安局委托日丰公司对上述两处扣押的产品分别进行鉴定，后经日丰公司测试中心鉴定后认定：2017年3月15日扣押的43种产品中有38种为假冒注册“日丰”商标的假冒产品，货值279792.75元；同年5月9日扣押的16种产品有11种为假冒注册“日丰”商标的假冒产品，货值63789.30元。

另查明，日丰企业集团有限公司测试中心通过了CNAS（中国合格评定国家认可委员会）认可，注册号为CNASL7847。测试中心是隶属于日丰企业集团有限公司研究所、五金质控部的二级部门，其对外出具的文件常以其上一级部门（即研究所、五金质控部）的名义落款。

综上，涉案假冒注册“日丰”牌商标的产品价值共计343582.05元。

上述事实，有以下证据证实：

（一）关于案件来源及侦破情况的证据

1.平凉市公安局受案登记表、平凉市工商行政管理局工业园区分局案件移送函及移送案件材料证实，案件来源及侦破情况。

2.犯罪嫌疑人基本情况及户籍证明，公司登记申请书、法定代表人信息、章程等证实，被告人的年龄、身份、社会经历及平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司注册登记信息、公司地址等情况。

3.到案情况说明证实，被告人杨某1、贾某的到案情况。

4.扣押物品、文件清单、收条及照片证实，侦查机关对涉案管材及物品扣押、登记的时间、种类、型号及外观特征等情况。

5.郑州市公安局经开分局立案决定书、鉴定书证实，已经对通过网络向杨某1、贾某出售日丰牌商品的“叶阳”立案侦查，且郑州市公安局经开分局查扣的产品为假冒日丰企业集团有限公司注册商标的假冒产品。

（二）关于被告人杨某1、贾某购进、销售“日丰”牌管材事实的相关证据

1.杨某1微信截图、物流清单证实，杨某1通过微信联系从“叶阳”处进购管材配件的事实。

2.辨认笔录

（1）宋某辨认笔录证实，收件人为“王俊尚”的托运单实际取货人为杨某1，且杨某1是经常到平凉卓昊物流托运部取货并付款的人。

（2）肖某辨认笔录证实，杨某1在和谐物流中心提取管材、签付运费。袁某提过货。

（3）徐某1、何某、任某1辨认笔录共同证实，2016年9月在西安销售日丰管材的人是杨某1和袁某。

3.证人证言

（1）证人袁某证实，弘雍义丰达公司成立于2016年7月，成立之初股东是其和杨某1，杨某1任法人代表。一个月后贾某加入公司，投入现金20万元，用日丰管材抵账10万元，贾某加入公司后未变更注册登记，只是口头约定。公司进购货物三人商量过，联系货源及付款都是杨某1和贾某负责，其只知道从网上买的。从网上购进的日丰牌管材管件其和杨某1在西安销售过，但被西安的代理商扣留。销售的日丰牌水暖建材有些从网上买的，有些是贾某之前做“日丰”代理时的存货。2017年3月，工商所将公司仓库的货物扣押。弘雍义丰达公司不是日丰产品的经销商或代理商，没有取得日丰的销售资质。

（2）证人肖某证实，他是平凉市和谐物流托运部负责人，主要承接西安至平凉的货物运输。承运过三、四次管材，什么牌子记不清，提货的是同一人，开一辆×××号厢式货车。

（3）证人宋某证实，2015年4月开始在平凉市崆峒区卓昊物流托运部工作。2016年11月，开始有收件人为王俊尚的货物，都是杨某1取走的，还有一个女的来了几次。收件人为常某的货也是杨某1付款提走。

（4）证人常某证实，通过手机微信联系过一家日丰管件管材的经销商，订购了14155元的日丰牌热水管和配件，通过卓昊物流配送，支付方式是货到付款。去提货时，物流公司的人说这批货物让别人提走。

（5）证人刘某证实，她是平凉八达物流有限公司客服，是百世物流在平凉的代理，杨某1通过百世物流寄送过日丰管材管件，货物大多数运输到天水、宝鸡、兰州、西安等地。

（6）证人任某2证实，他是日丰公司业务代表。2017年3月7日，其和平凉日丰的代理商张某在平凉市东运物流园一间仓库发现一辆车，卸货的日丰管不是日丰公司生产的，张某立即向工商部门反应情况。工商部门到达仓库，清点货物数量，查封了仓库。

（7）证人郑某证实，他是日丰公司打假部主管，主要负责市场打假工作。2017年3月7日，工商部门在平凉市东运物流园的一间仓库查封了一批不是日丰公司生产，但标有“日丰”商标和“日丰”企业名称的PPR管、地暖管、还有些管件、分水器。该仓库是弘雍义丰达公司的。弘雍义丰达公司既不是代理商也不是分销商。2016年9月，杨某1在西安销售假冒日丰牌商标的商品，西安代理商将货物暂扣，将这批货物寄样到总公司进行鉴定，经鉴定是假货，并出具鉴定报告。

（8）证人徐某1证实，其是陕西日丰管材销售有限责任公司销售经理。2016年9月18日，得知有人发名片低价销售日丰管，就联系名片上的电话。第二天，三个男的驾驶×××号厢式货车到了约定地点。查看车厢里100多包管材都是假冒日丰的，就和公司的人员将货物暂存在陕西日丰公司库房，清点数量时拍了照片，并给对方开具收条，收条对这批货的名称和数量都进行记载，一个男子说他叫杨某1。

（9）证人何某、马某、任某1、苏某、杨某2共同证实，几人均是陕西日丰管材销售有限责任公司工作人员。2016年9月，徐某1打电话说发现了一批日丰假货。达到现场，徐某1和对方商谈，对方提供不出销售日丰管材的证明。怀疑是串货或者假货，徐某1和对方商量之后将货物运到库房暂时存放，徐某1给对方开具收条。

（10）证人翁某证实，其是天捷建材店老板，主要销售PPR管、PVC管等建材。2016年6月，杨某1来店里发名片，之后联系杨某1并加了微信。2016年6、7月份到2017年3月份，杨某1卖过日丰管。记不清进货型号和数量。从2016年9月至今大概给杨某1付了20多万元货款，通过招商银行或者手机银行转账。杨某1有时通过宝路通发货，有时开一辆甘L厢式货车发货。其以为杨某1是日丰公司代理商，出售的货物质量没有问题，都是真的，杨某1发的货物大多数都卖了，有一部分管材味道特别臭，防伪码也查不到，就退给杨某1。

（11）证人张某证实，其是平凉陇豫商贸有限公司的法人代表，2016年4月成为日丰公司平凉总代理。2017年3月，有人打电话说物流园有人提取假冒的日丰管材。其和任某2调查核实，在东运物流园发现一辆厢式货车拉的货物外包装和日丰公司出品不符，就向四十里铺工商所报案。2017年3月7日，四十里铺工商所调查后发现该仓库为弘雍义丰达公司的仓库，以涉嫌销售假冒日丰管材配件对仓库查封。陇豫公司和弘雍义丰达公司没有业务往来，不认识杨某1，但认识贾某。2016年5月，贾某在陇豫公司购买过4万多元的日丰管材，销货清单上有货物名称及价格。

（12）证人徐某2证实，他在弘雍义丰达公司工作过，从事水电安装。从日丰店里购买的管材焊接时没有异味，而杨某1公司进购的日丰产品焊接时有明显异味；日丰厂的管材制作比较精良，外包装也不一样；杨某1通过百世物流和万通物流销售过日丰管材。

（13）证人杨某3证实，他在弘雍义丰达公司工作过，负责开车并装卸。进购管材都是杨某1负责，通过物流运输到平凉。其和杨某1、袁某开×××在西安销售过三次，前两次货物大部分销售给了姓翁的，剩余的在建材市场推销。2017年9月送货去西安被西安日丰公司的人将日丰管材扣留。

4.被告人杨某1、贾某在侦、审中的供述。

（三）关于涉案“日丰”牌管材商标及价值认定的证据

1.日丰企业集团有限公司真伪产品鉴别报告及侵权报告证实，对从弘雍义丰达公司仓库、陕西日丰管材销售有限责任公司仓库扣押的管材分别进行商标真伪鉴定的时间、方式、方法等，认定结论为假冒日丰企业集团有限公司注册商标的假冒产品。

2.平凉市公安局经济犯罪侦查支队价目表及平凉市价格认证中心价格认定结论证实，在平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司仓库扣押的38种假冒“日丰”牌产品货值279792.75元。

3.平凉市公安局经济犯罪侦查支队价目表、涉案价值变更的情况说明、平凉市价格认证中心价格认定结论证实，杨某1在西安销售被扣押假冒“日丰”牌产品货值63789.3元。

4.日丰企业集团有限公司说明证实，2017年王军任测试中心主任，主要负责测试中心管理和技术工作，同时负责塑料和五金检测类；万茵任测试中心测试工程师，主要负责塑料和五金检测类工作。在CNAS体系中，王军和万茵均为授权签字人，二人在测试中心主导实施该鉴别报告中的所有测试，并对测试结果、结论负责。同时，真伪产品鉴别报告由王军、万茜签字确认。

（四）被告人申请出庭的证人证言

证人谢某证实，他出庭主要证实日丰公司查产品真假的途径及销售政策和价格。2016年是天水日丰代理商处总负责人，2017年到定西代理商处负责同样工作。2018年没有再做日丰管材。400免费热线是日丰微信平台查询通道，输入管号可查真假。

上述证据，对于证人谢某出庭证实日丰管材通过热线查询管材真伪的事实，与被告人供述及日丰公司员工证言相互印证，可予认定，而谢某的其余证言因无其他证据印证该陈述的真实性、客观性，不予认可。对于涉案犯罪事实的认定结合其他证人证言、扣押清单、现场照片、鉴定意见、书证及被告人供述等据综合予以认定。

针对控、辩双方争议焦点及发回重审提出的疑点问题，结合本院查明事实，综合归纳、分析评判如下：

（1关于本案定性问题。辩护人认为被告人杨某1、贾某无犯罪的主观故意，通过网络从叶阳处购进的日丰牌管材经防伪查验，有理由相信是日丰公司生产的管材。审理认为，《商标法》明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为之一。行为人的销售行为使假冒注册商标的商品直接流向消费者，危害消费者利益，因而《刑法》第二百一十四条规定了销售假冒注册商标的商品罪的处刑。本罪在主观方面表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。如何判断行为人的主观故意？“明知”并不等于“确知”，由于假冒注册商标的商品的流通处于非法状态，经营者在交易时往往心领神会，还可避免行为人借口不知是假冒注册商标的商品而逃避惩处。只要行为人应该知道所销售商品是假冒注册商标的商品，即可认定为主观故意。本案中，“日丰”牌商标经国家商标局注册核准登记，并颁发商标注册证，属于《商标法》保护范畴的注册商标的商品。结合日丰公司出具的企业文件、公司员工证言证实，销售日丰牌商品需成为日丰产品代理商，且代理商只能在特定区域内从事日丰产品的经销事宜。根据工商登记资料等书证及被告人供述、证人袁某、张某证实情况，杨某1、贾某及弘雍义丰达公司并无日丰牌产品代理销售权限的事实客观存在。从本案日丰牌产品来源看，杨某1、贾某通过网络从叶阳处购进的产品，一无产品来源的书证，本案仅为淘宝店铺电子交易记录；二无产品代理商销售的相关许可材料等凭证，被告人辩称叶阳有经营证件但仅有被告人的言辞证据，并无电子数据或书证等据印证；三无产品特征、外观、数量及价格的有效记载显示从叶阳处购进的产品系日丰牌注册商标的商品，双方却以匿名方式从物流中心进行提货交易。虽然杨某1、贾某提出叶阳处的产品经防伪平台验证，但通过现场扣押物品的特征、包装及交易记录来看，未有相关信息显示叶阳处产品有防伪查询的标注或记载，另根据日丰公司出具的材料显示，公司产品防伪码存在冒用情况，已停止使用。因此，防伪验证并非查验日丰牌产品真伪与否的有效途径，且存在合理怀疑，产品真伪应结合鉴定意见及涉案证据综合认定。被告人杨某1、贾某作为长期从事日丰牌产品及其他管材销售的经营者，无论从日丰牌产品购进渠道、交易情况来看，还是从销售方式、交易主体来看，分析上述行为表现，二人对假冒注册商标的商品主观上是明知的，应认定为故意。公诉机关指控其构成销售假冒注册商标的商品罪符合本案主、客观表现，应予认可，对于辩护人提出的无罪辩护意见不予采纳。

（2关于被告单位弘雍义丰达公司能否成立单位犯罪的认定问题。被告单位的诉讼代理人认为本案是杨某1、贾某的事，与单位无关。《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”审理认为，本案弘雍义丰达公司在2016年7月由杨某1与袁某注册成立，该公司的注册情况工商登记资料中亦有记载，而贾某加入公司的情况，无工商变更登记及其他书证等据佐证，仅有杨某1、贾某、袁某证实三人口头约定贾某入股参与公司管理经营。成立单位犯罪须以单位名义实施行为、体现单位集体意志，具有为单位谋取非法利益的目的，同时经单位决策机构决定或由负责人员决定实施犯罪，且危害后果与单位集体决定具有因果关联。自贾某加入公司后，关于从网上购进“日丰”牌管材管件的渠道、价格及提货、付款、销售等事宜，均系杨某1、贾某二人共同决策、积极联络实施，并没有以弘雍义丰达公司的名义对外购进、销售日丰商品，购销资金往来均以杨某1的个人账户交易支付，集体意志的主观故意无法从杨某1、贾某的客观行为中关联体现，未以公司名义从中获利，且该销售假冒注册商标的行为并非弘雍义丰达公司单位意志的外化，二者之间亦无因果关联。综合涉案假冒注册商标的商品销售、资金往来、交易渠道等整个行为过程，并非以单位意志为转移，而是杨某1、贾某在共同意思联络下销售日丰产品的自然人意志体现，在杨、贾共同意志支配下实施的假冒注册商标的行为侵犯了“日丰”牌注册商标的专用权，二人的行为应认定为共同犯罪。因此，公诉机关对于被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限公司犯销售假冒注册商标的商品罪的指控不能成立，不构成单位犯罪。

（3关于日丰公司出具的鉴定意见认定问题。辩护人认为由日丰公司作出鉴定意见程序不合法、鉴定人员资质存疑，鉴定机构与鉴定结论之间具有利害关系，不应作为定案依据。审理认为，销售假冒注册商标的商品罪属于侵犯知识产权刑事案件，关于注册商标的保护与其他犯罪有所区别。国家工商行政管理总局商标局于2005年11月14日作出的商标案〔2005〕第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“?在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”商标管理部门对于涉嫌假冒注册商标商品的鉴定以“商标注册人”为鉴定机构。本案侦查机关委托“日丰”牌商标的注册人日丰企业集团有限公司出具书面鉴定意见符合上述规定，亦与注册商标知识产权保护的客观实际相符。同时，鉴定意见作为一种证据，无法全面证实涉案事实，应结合商标注册的相关书证及证人证言、被告人供述、被扣押的实物等据综合认定犯罪事实。对于辩护人提出日丰公司测试中心及检测人员资格认证问题，日丰公司证明材料中关于测试中心与日丰公司隶属关系及测试人员身份问题已作说明，有日丰公司提交的日丰企业集团有限公司测试中心注册登记证书佐证，并经鉴定人测试工程师签字确认。虽然2016年在西安被扣押的16种管材管件，破案后才委托鉴定，存在一定瑕疵，但结合证人郑某、徐某1、何某、马某、任某1、苏某、杨某2、袁某的证言、被告人杨某1供述及扣留物品收条、现场照片等据，能够印证该份鉴定意见的客观性、合法性，并与指控犯罪事实相关联，故对上述鉴定意见应予认可。

（4关于指控杨某1向翁某多次销售假冒“日丰”注册商标产品的事实认定问题。被告人及其辩护人提出向翁某所售管材系贾某父亲担任日丰品牌代理商时遗留的存货，不存在假冒注册商标的事实。审理认为，涉案银行卡交易明细及物流单据证实杨某1与翁某之间存在日丰牌产品的交易事实，但所售日丰牌管材管件是否为假冒注册商标的商品。从现有言辞证据来看，收货人翁某陈述杨某1向其销售的管材质量没有问题，除了一批味道臭的管材退给杨某1外其余已全部销售；而杨某1辩解系原有日丰牌产品存货，并非假冒商品，上述产品购销上、下线之间的供、证相互矛盾。杨某1向翁某出售的产品销售的管材种类、数量、是否假冒了日丰牌注册商标，仅有鉴定书证实，而该鉴定书系郑州市公安局经开分局侦破叶阳案中被扣押货物为假冒“日丰”商标的鉴定意见，与本案杨某1、翁某之间的销售事实并无关联，所售货物是否为存放于弘雍义丰达公司库房的产品存疑。鉴于此，该部分事实因证据未达确实充分，指控不能成立，故对该辩护意见予以采纳。

（5关于涉案财物价值认定问题。审理认为，成立销售假冒注册商标的商品罪，一方面要求行为人主观上明知是假冒注册商标的商品，另一方面销售数额达较大标准。本案前述对于被告人主观上是否明知的问题已作分析，不再赘述。关于销售价值的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。”结上述规定，销售金额包括销售商品后所得和应得的全部违法收入，本案认定销售金额包括三部分，其中销售给翁某的258896元货物因证据不足已予扣减，而分别从弘雍义丰达公司、陕西日丰公司仓库扣押的货物则是其余两部分犯罪金额，这两部分货物分别被扣押后，经鉴定为假冒产品，结合平凉市价格认证中心出具的价格认定结论及日丰公司价目表，公诉机关认定涉案价值分别为63789.30元、279792.75元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。”第二款规定：“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。”本案无论是在异地销售区域内被扣押的假冒产品，还是在杨某1、贾某的存货仓库被扣押的假冒产品，共计343582.05元均属于尚未销售的商品，按照该意见属刑法第二百一十四条规定应在销售金额数额巨大的处刑幅度内量刑。辩护人提出由日丰公司出具价目表，对涉案财物作出价值认定明显与事实不符，未考虑交易返点等市场经营规律。经查，该价格认定结论对于价格认定标的、依据、认定过程、方法及其他事项均有记载叙述，价格认定结论与产品真伪鉴定意见相互关联，可作为定案依据，而辩护人提出的上述意见，在本案原审、重审阶段均未能提供有效证据支持其意见的客观性、合理性，故不予采纳。

本院认为，被告人杨某1、贾某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立。在共同犯罪中，杨某1主导假冒商品的购进与销售，发挥主要作用，系主犯；贾某发挥次要、辅助作用，属从犯，应减轻处罚。本案假冒注册商标的商品尚未销售，因他人报案而被侦查机关查获，属犯罪未遂，可比照既遂犯对杨某1、贾某从轻或减轻处罚。到案后，虽然杨某1、贾某对其犯罪事实及行为定性提出辩解意见，但对于查明的基本犯罪事实予以供认，亦可从轻处罚。鉴于假冒注册商标的商品尚未流入市场，未造成严重后果，犯罪情节相对较轻，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，故可适用缓刑。对于扣押的假冒注册商标的产品，应由扣押机关予以没收销毁。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：

一、被告单位平凉弘雍义丰达商贸有限责任公司无罪；

被告人杨某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金30000元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决书生效之日起十日内缴纳。）

被告人贾某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金25000元；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决书生效之日起十日内缴纳。）

二、扣押的假冒注册商标的商品，由扣押机关平凉市公安局没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。

审判长： 李旭霞

审判员： 高娟

人民陪审员： 贾雪钰

二Ｏ一九年十一月十八日

书记员： 惠燕妮