吕某某、李某某、廖某某生产、销售假药罪二审刑事判决书

吕某某、李某某、廖某某生产、销售假药罪二审刑事判决书

广东省深圳市中级人民法院

刑事判决书

(2015)深中法刑二终字第423号

原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吕某某,男。因本案于2014年10月24日被取保候审。

上诉人（原审被告人）李某某,女。因本案于2014年10月14日被刑事拘留,同月24日被取保候审。

上诉人（原审被告人）廖某某,男。因本案于2014年10月13日被羁押，次日被刑事拘留,同月24日被取保候审。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人吕某某、李某某、廖某某犯销售假药罪一案，于2015年1月26日作出（2015）深龙法知刑初字第６号刑事判决。宣判后，原审被告人吕某某、李某某、廖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人吕某某、李某某、廖某某，决定不开庭审理。现本案已审理终结。

原审深圳市龙岗区人民法院审理认定：被告人吕某某在深圳市龙岗区南湾街道沙湾樟树布樟富北路×号、沙湾吉厦东门头路×号及沙湾厦村沙湾路×号投资经营了三家“××便利店”，在三家店内销售从香港购进的药品，并安排被告人李某某担任沙湾樟树布樟富北路×号和沙湾吉厦东门头路×号的店长，安排被告人廖某某担任沙湾厦村沙湾路×号的店长。被告人李某某、廖某某负责该便利店的员工管理及药品的进货与销售。2014年10月13日，公安机关在沙湾樟树布樟富北路×号“××便利店”内查获“珮夫人牌止咳露”、“幸福牌伤风咳素”等五种24盒（瓶）假药；在沙湾吉厦东门头路×号“××便利店”内查获“珮夫人牌止咳露”、“幸福牌伤风咳素”等六种17盒（瓶）假药，并于次日将上述两家店的店长李某某抓获。2014年10月13日，公安机关在沙湾厦村沙湾路×号“××便利店”内查获“必理痛（特效）”、“必理痛（伤风+感冒）”等六种14盒药品，并当场将店长廖某某抓获。2014年10月24日，被告人吕某某主动到公安机关投案。

经深圳市药品监督管理局龙岗分局认定，上述被缴获的药品均属于未经批准进口的药品，应按假药论处。

认定上述事实的依据有：

一、物证

现场查获的“珮夫人牌止咳露”、“幸福牌伤风咳素”、“必理痛（特效）”、“必理痛（伤风+感冒）”等共55盒（瓶）假药。

二、书证

1、抓获经过。

（1）2014年10月13日晚8时50分、9时50分、11时许，深圳市公安局沙湾派出所干警分别对深圳市龙岗区南湾街道沙湾樟树布樟富北路×号、沙湾吉厦东门头路×号及沙湾厦村沙湾路×号三家“××便利店”进行当场检查，发现三家便利店的货架上销售“珮夫人止咳露”、“幸福牌伤风咳素”、“幸福牌止痛素”等无药监部门颁发许可证明的、被认为假药的口服类药物。经侦查，确认上述药物分别由该便利店店长李某某、廖某某在老板吕某某的允许下负责进货并授意营业员进行销售。2014年10月24日，吕某某主动投案，并如实供述销售假药的行为。

（2）2014年10月13日晚11时许，沙湾派出所干警在巡逻检查中，通过口头传唤方式抓获销售假药男子廖某某，经询问，廖某某对销售口服假药一事供认不讳，并现场从便利店货架上提取假药一批。

（3）2014年10月13日晚9时许、10时50分许，沙湾派出所在沙湾樟树布樟富北路×号、沙湾吉厦东门头路×号××便利店内查获正在销售、无药监部门颁发许可证明的“珮夫人止咳露”、必理痛等假药一批。经查，上述假药均由李某某负责进货并授意员工进行销售。次日，公安干警在沙湾樟树布樟富北路×号××便利店内将李某某抓获。

2、扣押笔录及清单。证实公安机关在本市龙岗区南湾街道沙湾樟树布樟富北路×号、沙湾吉厦东门头路×号及沙湾厦村沙湾路×号三家“××便利店”进行的查缉行动扣押涉案假药的相关情况。

3、被告人的户籍证明。证实：吕某某、李某某、廖某某的身份情况，其三人均属成年人。

4、深圳市药品监督管理局龙岗分局出具的函。

（1）关于对李某某涉嫌销售假药案有关情况进行说明的函。一、沙湾吉厦东门头路×号一楼未被核发过《药品经营许可证》，该处负责人李某某不能在此场所经营药品。二、交由鉴定的“珮夫人止咳露”、“幸福伤风咳素”、“幸福牌止痛素”、“特效必理痛”、“必理痛伤风感冒丸”、“钓鱼牌肚痛健胃整肠丸”产品外包装或说明书均标示有功能主治，用法用量等内容，标示内容符合国家药品管理法关于药品的定义，因此上述六种产品应定义为药品。但，上述药品未标示国产药品批准文号或进口药品注册证号、医药产品注册证号，属未经批准生产、进口的药品，根据药品管理法第48条第三款第二项的规定，上述药品均应按假药论处。三、涉案的“正露丸”、“维仙优复方维生素U片”、“超级威哥王”。其中，“正露丸”、“维仙优复方维生素U片”标示的生产厂家、批准文号等信息与国家食品药品监督管理总局数据库的信息相符，不能认定为假药；“超级威哥王”未标示功能主治等内容，不能认定为药品。

（2）关于对李某某涉嫌销售假药案有关情况进行说明的函。一、沙湾樟树布樟富北路×号一楼未被核发过《药品经营许可证》，该处负责人李某某不能在此场所经营药品。二、交由鉴定的“珮夫人止咳露”、“幸福伤风咳素”、“幸福止痛素”、“必理痛伤风感冒丸”、“钓鱼牌肚痛健胃整肠丸”产品外包装或说明书均标示有功能主治、用法用量等内容，标示内容符合国家《药品管理法》关于药品的定义，因此上述五种产品应定义为药品。但，上述药品未标示国产药品批准文号或进口药品注册证号、医药产品注册证号，属未经批准生产、进口的药品，根据《药品管理法》第48条第三款第二项的规定，上述药品均应按假药论处。三、涉案的“科达琳复方氨酚肾素片”、“超级威哥王”。其中，“科达琳复方氨酚肾素片”标示的生产厂家、批准文号等信息与国家食品药品监督管理总局数据库的信息相符，不能认定为假药；“超级威哥王”未标示功能主治等内容，不能认定为药品。

（3）关于对廖某某涉嫌销售假药案有关情况进行说明的函。一、沙湾厦村沙湾路×号一楼“××便利店”未被核发过《药品经营许可证》，该处负责人廖某某不能在此场所经营药品。二、交由鉴定的“必理痛（特效）”、“幸福牌伤风咳素”、“幸福牌止痛素”、“幸福伤风素ND”、“必理痛（伤风+感冒）”、“胃仙-U”产品外包装或说明书均标示有功能主治、用法用量等内容，标示内容符合国家药品管理法关于药品的定义，因此上述五种产品应定义为药品。但，上述药品未标示国产药品批准文号或进口药品注册证号、医药产品注册证号，属未经批准生产、进口的药品，根据药品管理法第48条第三款第二项的规定，上述药品均应按假药论处。三、涉案的“超级威哥王”未标示功能主治等内容，不能认定为药品。

三、证人证言

1、证人汪某某证明：其在吉夏××便利店工作，店内有“必理痛（特效）”、“幸福伤风咳素”、“幸福止痛素”、“幸福伤风素ND”、“必理痛（伤风+感冒）”、“胃仙-U”、“珮夫人止咳露”、“钓鱼牌肚痛健胃整肠丸”、“正露丸”等港药上架出售，其中，由其经手出售的药品有三盒必理痛（含特效必理痛）、一盒整肠丸及四粒威哥王。

2、证人黄某证明：其在××樟树店工作，该店有“必理痛（特效）”、“幸福伤风咳素”、“幸福止痛素”、“必理痛（伤风+感冒）”、“胃仙-U”、“珮夫人止咳露”等港药上架出售，其销售有二粒威哥王。

3、证人李某某证明：其作为沙湾派出所协警，于2014年10月13日配合公安机关在沙湾厦村沙湾路×号一楼、沙湾樟树布樟富北路×号“××便利店”清查销售假药，在行动中，当场从该店中查缴一批上架公开销售的药品。

四、被告人吕某某、李某某、廖某某的供述

1、吕某某的供述归纳如下：其投资经营三家××连锁便利店，地址分别在深圳市龙岗区南湾街道沙湾樟树布樟富北路×号、沙湾吉厦东门头路×号及沙湾厦村沙湾路×号，樟树店和吉夏店的店长是李某某，沙湾店的店长廖某某。案发时，其在福建泉州，接办案干警的电话后即主动到公安机关接受调查。其投资经营的上述三家便利店存在超越经营许可销售口服类药品的情形，主要有“必理痛（特效）”、“幸福伤风咳素”、“幸福止痛素”、“幸福伤风素ND”、“必理痛（伤风+感冒）”、“胃仙-U”、“珮夫人止咳露”、“钓鱼牌肚痛健胃整肠丸”、“正露丸”、“超级威哥王”等，且销售上述药品有一定时间了，但具体销售数量并没有登记。所销售药品的进货由店长负责。对被销售的药品需经国家药监部门登记审核一事并无认识。

2、李某某的供述归纳如下：其是××连锁樟树店和吉夏店的店长，协助老板吕某某管理便利店及负责店内销售和药品进货，吕某某对便利店内有药品出售一事是知情的。店内有“必理痛（特效）”、“幸福伤风咳素”、“幸福止痛素”、“幸福伤风素ND”、“必理痛（伤风+感冒）”、“胃仙-U”、“珮夫人止咳露”、“钓鱼牌肚痛健胃整肠丸”、“正露丸”、“超级威哥王”等药品出售，除威哥王月均出售2-3粒外，其余药物月销量都很少，其能确认店内从事药品销售的时间是自2014年5月份起。其对自己负责的便利店并无销售药品的经营许可一事有所了解。其对销售的药品需具备国家药监部门的销售许可、批号一事并无认识。另，分店销售的药品是由总店统一配发的。

3、廖某某的供述与李某某供述基本一致，因而相同之处不再胪列。有所区别处在于：销售药品时间始于2014年8月初；主要卖出的是港产的特效必理痛，约有7、8盒，威哥王7、8粒；威哥王有电脑销售记录，感冒药则没有；因药品是总店配送的，所以也就依职责要求店员向外出售。

五、现场勘验检查笔录及照片。

综上，原审认为，被告人吕某某、李某某、廖某某无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人吕某某是涉案“××便利店”的投资经营者，应按照三家“××便利店”销售假药的全部罪行进行处罚；被告人李某某、廖某某应按照其所参与的犯罪进行处罚。被告人吕某某自动投案，如实供述其犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人李某某、廖某某归案后如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，依法可予以从轻处罚。鉴于被告人吕某某、李某某、廖某某的犯罪情节较轻且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人吕某某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人李某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人廖某某犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元。四、禁止被告人吕某某、李某某、廖某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。五、随案移送的假药一批，予以没收处理。

上诉人吕某某、李某某、廖某某所提辩解大致相同，归纳如下：（1）一审判决认定上诉人构成销售假药罪的证据不充分。理由：上诉人并非以销售假药为生，其经营的三家“××便利店”主营为包装食品、饮料、香烟等，只是因其24小时营业，应社区居民要求才少量销售从香港购买的药品，所销售药品均通过香港正规药店进行购买，药品本身没有质量问题，且未造成他人伤害后果或者延误诊治。上诉人不存在销售假药的主观故意，其实际售出药品数量极少，据此认定为销售假药罪的证据并不充分。（2）一审判决适用法律错误。理由：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案中，上诉人销售从香港购买药品，其涉案药品总金额不足人民币两千元，且实际销售量极小，未造成他人任何伤害后果。综上，上诉人吕某某、李某某、廖某某均要求改判无罪。

经审理查明，深圳市龙岗区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。本院对一审判决书所列举证据及据此构建的相关案情事实予以确认。

对于上诉人吕某某、李某某、廖某某在本案中的行为性质及应否予以刑事归责的问题，本院依据相关法律规定作如下综合评析：

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即2014年12月1日起施行的上述司法解释增加了出罪的相关规定。亦即，依照现行最新的有效司法解释，如果只是销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，相关的销售行为只具有一般的违法属性，但不将其评价为刑事犯罪行为。

2、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条有关假药的规定分为两个部分，即①药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的直接定义为假药。②而与另六种规定情形相符的药品则按假药论处。本案被查扣的“珮夫人止咳露”、“幸福伤风咳素”、“幸福止痛素”、“特效必理痛”、“必理痛伤风感冒丸”、“钓鱼牌肚痛健胃整肠丸”、“必理痛（特效）”、“幸福伤风素ND”、“必理痛（伤风+感冒）”、“胃仙-U”与上述六种规定中的第二类——依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的——相符，因而被深圳市药品监督管理局龙岗分局认定为应按假药论处的药品。即，鉴定机构并不否认上述被查扣物品系属药品，只因其属未经批准进口的（国外、境外）药品，因而按假药论处。所以从形式上看，本案涉案药品与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定所设定的前提条件之一——销售未经批准进口的国外、境外药品——相符合。因而，上述司法解释的条款内容可适用于本案相关事项的评判。

3、案发时虽然查缴涉案假药共计55盒（瓶），但该数量是否与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定“……销售少量未经批准进口的国外、境外药品”中的“少量”相符合？针对该问题，根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联签并下发的《关于办理销售假药刑事案件适用法律有关问题的座谈会纪要》的规定——1、销售根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售未经批准进口的国外、境外药品，非法经营数额不满三万元或者违法所得数额不满五千元的，可以认定属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款规定的“少量”。2、虽未达到以上规定数额，但具有以下情节之一的，不能认定为“情节显著轻微危害不大”：（1）因销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，造成他人伤害或延误诊治等严重后果的；（2）曾因销售假药罪受过刑事处罚，又销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品的；（3）一年内曾因销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，被给予二次以上行政处罚后又销售的；（4）因销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，造成恶劣社会影响的。3、非法销售根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售未经批准进口的国外、境外药品，已销售的，按照实际销售的价格计算非法经营的数额；未销售的，按照标价或已查清的实际销售平均价格计算非法经营数额；没有标价或无法查清实际销售价格的，按照已经查清的实际购买价格、境内同类药品销售平均价格或者药品在境外的合法销售价格计算非法经营数额——可作出以下案情事实的判断：从附案证据看，首先，现场查缴假药数量为55盒，依上诉人的辩解及原审期间辩护人所提辩护意见，上述涉案假药的总市值约为人民币二千余元。那么即使将价格翻番，其市值亦只在五千元上下。其次，依证人证言分析，××便利店吉夏分店的工作人员汪某某称该店由其经手出售的药品有三盒必理痛（含特效必理痛）、一盒整肠丸及四粒威哥王。××便利店樟树分店的工作人员黄丽称其只出售过2粒威哥王。再者，上诉人吕某某称：其投资经营的三家××连锁便利店确有涉案药品出售，且上架销售了一段时间，但具体销售数量并没有登记。上诉人李某某称：涉案药品的销售，除威哥王月均出售2-3粒外，其余药物月销量都很少。而上诉人廖某某则称：店内主要卖出的是港产的特效必理痛，约有7、8盒，威哥王7、8粒；威哥王有电脑销售记录，感冒药则没有销售记录。综上，涉案假药的总数量，除现场查缴的待售假药55盒外，从证据上看，能认定的实际已售出的假药至多亦只有12盒（含必理痛、整肠丸），亦即其市场价格总计远不及人民币一万元，与《纪要》中所要求的非法经营数额三万元的标准差距甚大。而以附案证据所能证明的本案上诉人实际销售假药的数量分析，其违法所得数额也应该不满五千元。亦即，本案上诉人销售假药的非法经营数额及违法所得数额均与《纪要》所规定的入罪标准不相符合。

4、依据附案证人证言、被告人供述看，尚不能认定本案上诉人吕某某、李某某、廖某某长期销售涉案的国外、境外药品。此外，本案没有任何证据可以证明吕某某、李某某、廖某某的行为造成他人伤害后果或者延误诊治及产生恶劣的社会影响，亦无证据证明三上诉人曾因销售假药被刑事处罚或被给予二次以上的行政处罚。因此，依据《纪要》第2条的文意表述分析，应该认定上诉人吕某某、李某某、廖某某销售假药违法行为的情节显著轻微、危害不大。

本院认为，上诉人吕某某、李某某、廖某某实施销售国外、境外药品的行为，且因所销售的国外、境外药品系未经批准进口的药品，因而涉案药品应按假药论处。但，因上诉人吕某某、李某某、廖某某只是少量销售国外、境外药品，且没有证据证明其销售行为造成他人伤害后果或者延误诊治，因而上诉人吕某某、李某某、廖某某销售假药行为危害不大，尚不具有严重的社会危害性，其违法情节亦属显著轻微。故，依法不应认定上诉人吕某某、李某某、廖某某销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为是犯罪行为。原审判决认定吕某某、李某某、廖某某的行为已构成销售假药罪系对法律适用不当所致，故而应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法知刑初字第６号刑事判决。

二、上诉人吕某某无罪。

三、上诉人李某某无罪。

四、上诉人廖某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 钟华

审判员： 张冰

审判员： 吴南

二Ｏ一六年八月十七日

书记员： 徐雪霞（兼）