符零诈骗罪刑事二审刑事判决书

本文为过诈骗罪无罪辩护原版判决书全文，无删减、无篡改，完整收录法院审理查明事实、证据认定、裁判说理及最终无罪判决结果，可供法律从业者参考研究。

符零诈骗罪刑事二审刑事判决书

原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。

上诉人（原审被告人）符零，男，1991年11月3日出生，住古丈县。因涉犯嫌帮助信息网络犯罪活动罪，2021年3月25日被河南省内乡县**局刑事拘留，2021年4月2日，河南省内乡县人民检察院因事实不清、证据不足决定对其不批准逮捕，2021年4月3日，河南省内乡县**局决定对其取保候审。因本案于2021年7月18日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。

辩护人何志红，湖南生元律师事务所律师，湘西州法律援助中心指派。

湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人符零犯诈骗罪一案，于二〇二一年十二月三十日作出（2021）湘3101刑初409号刑事判决。原审被告人符零不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2021年6月初，被告人符零与王某（另案处理）在“蝙蝠”ＡＰＰ中找兼职，发现了为他人开通络漫宝以获取佣金的业务。随后二人商议由王某出资，用符零的淘宝账号购买了电子设备络漫宝。王某联系了上线“95”（身份不明），在明知“95”实施电信诈骗的情况下，王某、符零与其约定以每小时300元佣金的价格，合伙使用络漫宝通电通网以帮助“95”拨打诈骗电话。因“95”结算佣金速度太慢，几天后二人便未再使用络漫宝为“95”通电通网了。之后，王某又和符零为新上线“糖糖”（身份不明）摆放了一周的络漫宝设备。2021年6月20日左右，经王某联系，田某（身份不明）也加入了王某和符零的团队，三人在吉首市、古丈县多次摆放络漫宝设备以获取佣金。后因佣金分配问题，符零退出合伙。之后，符零通过“蝙蝠”ＡＰＰ先后自行联系了新上线“祝枝山”（身份不明）和“法外狂徒”（身份不明），经商谈，对方给符零邮寄了电子设备络漫宝、路由器及数张电话卡，并要求符零每日开通络漫宝八九个小时，并不定时更换电话卡，每小时190元到220元不等的佣金。符零以收件人“马超”的名义收到设备后，于2021年6月22日起至7月中下旬，在其日常驾驶车牌号为湘Ｕ5××××的白色北汽牌越野车上，先后在吉首市、永顺县给络漫宝插入电话卡并通电，使其上线通过该电子设备拨打诈骗电话。符零帮助“祝枝山”、“法外狂徒”摆放络漫宝的时间段没有重合，其中帮“祝枝山”的时间只有几天。因络漫宝开机时间达不到要求，符零每天到手的佣金约1500元至1800元，对方将佣金充值在符零的游戏平台和彩票网站上，符零再通过提现的方式获取佣金。符零共计从“祝枝山”处获利约八九千元，从“法外狂徒”处获利约一万二千元。

利用中国移动通讯数据分析发现，自2021年6月至2021年7月17日期间，符零使用的络漫宝设备串号共涉及使用14个电话号码，有8名被害人被该络漫宝使用过的151××××8406、178xxxx1595、178xxxx1503、187××××7101四个电话号码诈骗，共计被骗246016.43元，具体事实如下：

1.吴某（手机号150××××0191）于2021年6月22日接到手机号为151××××8406诈骗电话，被骗7950元；

2.徐某（手机号139××××6886）于2021年7月4日接到手机号为178xxxx1595的诈骗电话，被骗15325.43元；

3.刘某1（手机号为185××××4863）于2021年7月5日接到手机号为178xxxx1503的诈骗电话，被骗3000元；

4.冯某（手机号为186××××0366）于2021年7月6日接到手机号为178xxxx1503的诈骗电话，被骗41403元；

5.于某（手机号151××××0881）于2021年7月9日接到手机号为187××××7101的诈骗电话，被骗157968元；

6.郎某（手机号为136××××8586）于2021年7月10日接到手机号为187××××7101的诈骗电话，被骗7222元；

7.刘某2（手机号为150××××0191），于2021年7月10日接到手机号为187××××7101的诈骗电话，被骗9998元；

8.郭某（手机号为157××××5736）于2021年7月10日接到手机号为187××××7101的诈骗电话，被骗3150元。

通过涉案络漫宝析出的14个主叫号码拨打位置和符零湘Ｕ5××××汽车通过的公路卡口数据分析，吴某、徐某、刘某1、冯某、于某、郎某、刘某2、郭某等8人被电话诈骗时，实施诈骗的151××××8406、178xxxx1595、178xxxx1503、187××××7101等4个诈骗电话均为符零控制开机的络漫宝发出的电话号码，符零车辆轨迹地点与诈骗号码信号发出位置为同一位置。

2021年7月17日，吉首市**局民警在湘西州经开区阳光酒店二楼网吧将被告人符零抓获归案。被告人符零到案后自愿认罪认罚，并于2021年11月18日在律师的见证下签署了认罪认罚具结书。

原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的接报案登记表、立案决定书，被害人徐某、刘某1、吴某、郎某、刘某2、郭某、冯某、于某的陈述，扣押决定书、扣押清单，符零收寄物流信息，咸鱼ＡＰＰ聊天截图，王某诈骗案相关材料，河南省内乡县**局拘留证、内乡县人民检察院不批准逮捕决定书、内乡县**局拘留证，吉首市**局刑侦大队于2021年10月21日出具的情况说明一份，证人周某、符某等人的证言，湖南云电司法鉴定所司法鉴定意见书，抓获经过，户籍证明，被告人符零的供述等证据证明。

原审认为，被告人符零明知他人进行诈骗活动，单独或伙同王某、田某等人利用电子设备帮助他人拨打诈骗电话，共计骗取被害人资金246016.43元，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。在被告人符零与王某、田某等人帮助他人进行诈骗的共同犯罪中，被告人符零起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。在被告人符零单独帮助他人进行诈骗的共同犯罪中，被告人符零起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人符零到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人符零依法应与其他共同犯罪人共同退赔各被害人的经济损失。被告人符零的违法所得应予追缴，退还给被害人。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人符零犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人符零退赔各被害人的经济损失人民币二十四万六千零一十六元四角三分，即退赔被害人吴某七千九百五十元、徐某一万五千三百二十五元四角三分、刘某1三千元、冯某四万一千四百零三元、于某十五万七千九百六十八元、郎某七千二百二十二元、刘某2九千九百九十八元、郭某三千一百五十元；三、追缴被告人符零的违法所得人民币二万元，按比例退还给被害人（上述第二项所列被害人）。

原审被告人符零上诉提出：在共同犯罪中没有起主要作用，不是主犯，只是起帮助作用，应为从犯，请求依法从轻或减轻处罚。

原审被告人符零的辩护人何志红提出：符零不构成诈骗罪，只是涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，且在共同犯罪中系从犯，请求依法判处。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本

院予以确认。

本院认为，上诉人符零明知他人进行诈骗活动，利用电子设备帮助他人拨打诈骗电话，共计骗取被害人资金246016.43元，其行为构成诈骗罪，且系数额巨大。在共同犯罪中，符零起主要作用，系主犯。原审被告人符零及其辩护人何志红提出“符零不是主犯，系从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，符零主动联系上线，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人符零的辩护人何志红提出“符零不构成诈骗罪，只是涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪”的辩护意见。经查，证人王某、田某等人均证明符零明知其上线实施电信网络诈骗犯罪，仍然为络漫宝通电、寻找开机地点以及收集、更换电话卡等犯罪行为，并实际获得财物，符合诈骗罪的犯罪构成，其与上线构成共同诈骗犯罪。同时其行为也构成帮助信息网络犯罪活动罪，根据法律规定从一重罪处罚原则，本案应定诈骗罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。因符零实际获利只有20000元，其只应退赔20000元违法所得。原审判决其退赔266016.43元超出了全部的诈骗金额，属判决不当,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省吉首市人民法院(2021)湘3101刑初409号刑事判决第一项；

二、撤销湖南省吉首市人民法院(2021)湘3101刑初409号刑事判决第二、三项；

三、追缴上诉人符零的违法所得人民币二万元，按比例退赔给被害人吴某、徐某、刘某1、冯某、于某、郎某、刘某2、郭某。

本判决为终审判决。

审 判 长： 王平

审 判 员： 叶明生

审 判 员： 龚文中

二〇二二年二月二十四日

法官助理： 唐斌

书 记 员： 孙焕

本文为该案官方判决书原文，如需查看本案辩护思路、证据拆解、律师办案复盘解读，可阅读：

附相关法律法规：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。