郭某甲诈骗二审刑事判决书

郭某甲诈骗二审刑事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

刑事判决书

(2015)锡刑二终字第3号

原公诉机关内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭某甲，男，1976年11月30日出生于内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗，汉族，小学文化，个体，户籍所在地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。因涉嫌诈骗罪，于2014年4月6日被内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗公安局刑事拘留，同年4月18日经内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗看守所。

辩护人付国峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。

东乌珠穆沁旗人民法院审理东乌珠穆沁旗人民检察院指控原审被告人郭某甲犯诈骗罪一案，于二Ｏ一四年十一月二十八日作出（2014）东刑初字第72号刑事判决。原审被告人郭某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员乌日嘎出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郭某甲及其辩护人付国峰、证人李某、李某甲、王某、王某甲、谢某某、郭某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2013年6月21日，被告人郭某甲从锡盟广源建筑有限责任公司处承包了东乌珠穆沁旗“卫洁小区”廉租房9号楼工程，并与卢某甲签订了《建筑工程劳务承包合同》。施工期间，郭某甲与卢某甲因工程劳务费产生纠纷。后被告人郭某甲要求其外甥王某乙从翁牛特旗找些人来东乌珠穆沁旗廉租房工地帮其要工钱，并提前制作好工票。2013年10月11日，被告人郭某甲唆使工人们以爬塔吊、上楼顶的方式索要工资，卢某甲听到消息后先赶到现场，后东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局、东乌珠穆沁旗房地产管理所、东乌珠穆沁旗劳动监察大队等部门的工作人员赶到现场，为避免发生人身伤亡等意外情况，东乌珠穆沁旗房地产管理所按照郭某甲提供给工人的工票先行支付了现场70名工人的工资共计43万余元。经核实，其中有20名工人未在东乌珠穆沁旗“卫洁小区”廉租房9号楼施工，仍按照郭某甲提供的工票领取了工资共计123435.2元，这些人员将领取的工资全部交给郭某甲。具体冒领人员及领取的数额：1、砌毛石：蔡某某6650元、张某6650、郭某某6650元、丁某某6650元、窦某某6650元、周某某6650元；2、木工：王某4089元、李某乙4089元、宋某某4089元、霍某4089元、白某某4089元、沈某4089元、王某丙4089元；3、瓦工：王某8043.7元、郑某某8043.7元、张某某8043.7元、陈某某8043.7元、张某甲8043.7元、万某某8043.7元；4、电工：王某乙6650元。

2014年4月28日，被告人郭某甲亲属向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔360000元，该公司工作人员卢某甲代为领取并出具谅解书。

原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、东公（经）受案字【2O14】14O号“受案登记表”，证实2014年3月22日，东乌珠穆沁旗公安局经济犯罪侦查大队接到锡盟广源建筑安装有限责任公司经理卢某甲报称，郭某甲带领工人到建筑工地上爬塔吊，为了避免发生意外，东乌旗城建局拿出44万元给工人开了工资，加上之前该公司支付给郭某甲的37万，总共支付了81万，按照合同应该支付给郭某甲40多万，但这是在不得已的情况下向郭某甲多支付的。

2、“抓获经过”，证实2014年4月6日19时50分，丰宁满族自治县公安局大阁镇派出所民警在大阁镇“金世苑宾馆”8115房间将郭某甲抓获。郭某甲于2014年4月6日至2014年4月8日异地羁押在河北省丰宁满族自治县看守所。

3、卢某甲的“询问笔录”，证实锡盟广源建筑安装有限责任公司通过竞标取得了东乌旗廉租房9号楼工程，后郭某甲清包了该工程。在施工期间，双方因劳务费问题产生纠纷，在东乌旗城建局对郭某甲所建工程量未作出核算结果时，郭某甲带领一帮从赤峰市翁牛特旗来的工人到廉租房9号楼工地，以爬塔吊、上楼顶的方式讨要工资。卢某甲赶往现场后看到郭某甲的媳妇和三个女的在塔吊上坐着，现场混乱，随后东乌旗房管所、信访办、劳动监察大队的工作人员也来到现场了解情况。怕出现意外情况，城建局决定先拿出50万元结算工人工资。卢某甲和房管所的工作人员一起核对并发放工人工资共计43万余元，但卢某甲发现很多工人他没有见过。

4、证人卢某乙的“询问笔录”，证实基础砌毛石的工人是他帮着郭某甲联系的，是一帮锡盟太仆寺旗人。在施工期间，郭某甲与锡盟广源建筑安装有限责任公司因劳务费问题产生纠纷，劳动监察大队让双方去城建局核算工程量。但在2013年10月11日中午1点左右，一帮工人到廉租房9号楼工地以爬塔吊、上楼顶、拉横幅的方式讨要工资。随后东乌旗房管所、劳动监察大队等部门的工作人员也来到现场了解情况。怕出现意外情况，城建局决定先拿出50万元结算工人工资。在卢某甲的监督和郭某甲的见证下当场给70名工人发放工资共计436418元。发完工资后才发现这些工票都是在2014年9月30日开出的，有些工人从未在9号楼工地出现过，而且又出现了砌毛石的工人领取工资。

5、证人冀某用的“询问笔录”，证实2013年6月，冀某用及其妻子与胡某乙一起到东乌旗廉租房最东边两个挖了地基的工地干活，前后两个工地的地基活都是胡某乙带来的工人干的，完工后就给工人们结算了工资。

6、证人曹某某的“询问笔录”，证实2013年6月至9月底，她在东乌旗廉租房最东边的两栋楼干活。到工地领工资当天，看见有二、三十工人在那里等着，其中大多数和她们一起干土建的工人她都认识，但有些钢筋工、木工、砌地基的工人她不认识。

7、证人张某的“询问笔录”，证实2013年9、10月份，郭某甲让张某及其妻子去东乌旗帮忙要工钱。到了东乌旗与郭某甲见面后，郭某甲说：“等到了工地，你们爬塔吊的爬塔吊，上楼的上楼就给我闹”，又给其他工人打电话来工地要工资，见人到的差不多时，一些人就开始爬塔吊、上楼顶吵着要工资。后公安局等部门的工作人员和大老板赶到现场。去领工资时，有人给了他一张工票，上面写着砌毛石的工人工资6000多块，他妻子和王某乙也领了工票，他们领到钱后，将钱给了郭某甲的妻子。张某及其妻子、王某乙未在东乌旗廉租房工地干活。

8、证人丁某某的“询问笔录”，证实2013年在去东乌旗的前几天，王某乙找她去东乌旗帮忙要工钱。到了工地后，她和郭某甲的媳妇就爬塔吊，后来听说老板要给工资，她们就下来了。郭某甲给了她一张工票，上面写着砌毛石工人工资6650元，她将领到的钱给了王某乙。从翁牛特旗来的十多个人，领到工资后都给了郭某甲。丁某某及其丈夫未在东乌旗廉租房工地干活。

9、证人王某乙的“询问笔录”，证实王某乙的舅舅郭某甲让他找几个人来东乌旗廉租房工地要钱。他随后找了蔡某某、周某某、张某、郭某某、丁某某、窦某某、张某甲、万某某、郑某某、张某某、陈志福、王某、王某丙、李某乙、宋某某、霍某、白某某、沈某冒充工人，均领取了“工资”。这些人的名字是事发之前王某乙打电话告诉郭某甲的。王某是郭某甲找来冒充的工人。

10、证人李某丁的“询问笔录"，证实郭某甲清包的东乌旗廉租房9号楼工程，因与卢某甲发生经济纠纷，就让王某乙找些朋友冒充工人来要钱。2013年10月，从翁牛特旗来了二十多个朋友到东乌旗帮助郭某甲要钱，郭某甲给了他们每人一张工票。后大家到工地爬塔吊、上楼顶起哄要钱，东乌旗派出所、城建局、劳动监察大队等部门的工作人员也来到现场处理问题。工人们从劳动局领完钱后，王某乙找来的朋友把领到的钱都交给了王某乙，王某乙将领到的工钱十多万给了郭某甲。

11、证人毕某某某某的“询问笔录”，证实2013年10月8日，卢某甲和郭某甲到劳动监察大队核实工人工资事宜。双方因工程劳务费产生纠纷。劳动监察大队对郭某甲提供的工资表有疑问，要求郭某甲提供相应的工人出勤表和之前卢某甲支付的37万元工人工资的发放证明，但郭某甲均未提供。2013年10月11日当天，郭某甲给毕某某某某打来电话说：“我要是拿不上钱，下午工地就要出事呀。”东乌旗城建局怕出意外就动用农民工保障金给所有工人发了工资。

12、证人胡某甲的“询问笔录”，证实2013年7月，经朋友介绍，胡某甲从锡林浩特市带领14名男工和1名女工到东乌旗廉租房9号楼和10号楼工地干地基毛石活。完工后，郭某甲一次性以现金的方式将工钱全部结清。

13、张某乙的“辨认笔录”，证实张某乙指认的东乌旗廉租房9号楼地基砌毛石活是他介绍给胡某乙的，胡某乙从锡林浩特带着工人来干的活。

14、“建筑工程劳务承包合同”，证实2013年6月21日，卢某甲与郭某甲就东乌旗廉租房9号楼的劳务承包事项签订了书面合同。

15、“收据（工票）”，证实工人拿着郭某甲事先开好的工票领取了工资，其中蔡某某、周某某、张某、郭某某、丁某某、窦某某、张某甲、万某某、郑某某、张某某、陈志福、王某、王某丙、李某乙、宋某某、霍某、白某某、沈某、王某乙、王某也领取了“工资”。郭某甲作为证明人在工票上签字。

16、“建设工程施工合同”、“企业法人营业执照”、“税务登记证”、“授权委托书”，证实东乌旗房管所与锡盟广源建筑安装有限责任公司就东乌旗卫洁小区廉租房9号楼工程承包事项签订书面合同和锡盟广源建筑安装有限责任公司资质情况。

17、“财政直接入账通知书”、“发票”、“借据”“资金往来结算票据”，证实事发当天支付工人工资50万元的借支和返还情况。

18、“光盘”、“照片”、“现场摄像说明”，证实2013年10月11日，东乌旗公安局对事发现场进行摄像及消防官兵对爬塔吊工人施救的情况。

19、“扣押清单”、“发还清单”，证实“本田CRV”汽车的扣押和返还情况。

20、“刑事和解协议”、“刑事谅解书”、“收条”、“证明”，证实郭某甲亲属向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔款项360000元，该公司工作人员卢某甲代为领取并出具谅解书。

21、“内蒙古自治区人口信息（户籍）证明”，证实被告人郭某甲的自然情况。

被告人郭某甲的供述与上述证据相互吻合。

东乌珠穆沁旗人民法院认为，被告人郭某甲事先联系人员冒充东乌珠穆沁旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好“工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向锡盟广源建筑安装有限责任公司以及到现场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假“工票”领到“工资”后，将“工资”123435.2元全部交给郭某甲，郭某甲的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。《建设工程项目鉴定书》是对东乌珠穆沁旗廉租房9号楼已完工程量的鉴定，但不能以此推断被告人非法占有财物的数额，对辩护人提出的鉴定意见中525667.8元不能作为郭某甲对工程量明知的证据使用的辩护意见，本院予以采纳。郭某甲及其辩护人的其他辩解理由，于法无据，不予支持。被告人郭某甲的行为对社会造成恶劣影响，考虑到被告人郭某甲系初犯、积极向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔并得到对方的谅解，故对被告人郭某甲酌情予以处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，被告人郭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元人民币。

宣判后，上诉人（原审被告人）郭某甲不服，以“1、上诉人在“卫洁小区”已完成的工程量的总价值计80.67万余元，与上诉人从甲方领取的373600元，劳动监察大队领取工资436418元，总计810018元的工程量总价款相当，故上诉人对一审判决认定的123435.2元并无非法占有目的；2、上诉人找人冒名领取工资是因砌毛石工人在领取上诉人垫付工资后均已回家，而政府相关部门要求上诉人必须让工人到场，在上诉人无法找到上述工人的情况下，为拿回上诉人先期垫付的工资，无奈之下遂找人予以代领，以上事实证明上诉人并未实施隐瞒真相，虚构事实的诈骗行为；综上，恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法纠正一审错误判决并宣告上诉人无罪”为由提出上诉。

上诉人（原审被告人）郭某甲辩护人的辩护意见：1、双方存在经济纠纷，广源公司卢某甲恶意拖欠郭某甲清包费，导致郭某甲自己垫付施工费用，郭某甲虚构123435.2元工资，目的是拿回自己替广源公司卢某甲垫付的部分施工费用，主观上没有非法占有目的，不构成诈骗罪；2、广源公司明知领工资的砌毛石工人不是实际施工的工人仍然给付，说明广源公司不是基于郭某甲的欺诈而陷入错误认识、主动交付财物，而是明知是假仍然自愿给付，故不构成诈骗罪，砌毛石的胡某甲施工队是卢某乙介绍给的郭某甲，明知砌毛石的队伍已经由郭某甲垫付过工资，事发时，卢某甲和卢某乙又监督发放工资、看见有砌毛石的工人领钱仍然支付，说明广源公司卢某甲不是基于错误认识而交付财物给郭某甲，故对毛石款部分不构成诈骗罪；3、郭某甲虚构工资表骗取的是垫付的行为和能力，垫付的行为和能力不是诈骗罪的对象公私财物，垫付总是要还的所以郭某甲没有将其非法占为己有的目的；综上，郭某甲和锡盟广源建筑公司的卢某甲存在经济纠纷，工人讨薪事件是因卢某甲没钱支付劳务费的恶意欠薪，卢某甲存在过错在先，郭某甲虽然在客观上实施了伪造工资条冒领工资款的行为，但是是为了拿回属于自己的钱，所以郭某甲在主观上没有非法占有为目的，以及卢某甲明知有假仍然继续支付毛石款工资的行为也欠缺诈骗罪的构成要件，原审判决忽略双方存在经济纠纷的前提，及郭某甲冒领工资的前因后果，而给郭某甲定罪，显然是错误的，请二审法院查清事实，依法改判郭某甲无罪。

出庭检察员意见：上诉人郭某甲的行为符合诈骗罪的构成要件。原审定性准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

我院审理期间检察机关补充提交卢某乙的询问笔录，卢某乙称大门口硬化的活、板房地基的人工活、塔吊基础的人工活、花墙的人工活由郭某甲完成。因为那点工程活也没多少，所以当时郭某甲也说不和我们要钱了。这点人工活全部算下来最多2000多元。砌毛石的工程是工程鉴定的人是按照施工图纸从基础到建筑主体全部计算在内，算在郭某甲干的工程里了，不单独计算也已经给郭某甲支付了。

二审庭审中证人李某、李某甲、王某、王某甲、谢某某、郭某乙的证言，证实上述证人参与了9号楼地基工程的施工，施工结束后郭某甲支付了上述证人的工资。

二审庭审中上诉人郭某甲的辩护人提交的证据：

1、胡某甲出具的砌毛石工资款收条。

2、轮式装载机的合格证、保修卡复印件。

本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）郭某甲事先联系人员冒充东乌珠穆沁旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好“工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向锡盟广源建筑安装有限责任公司以及到现场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假“工票”领到工资后，将“工资”全部交给郭某甲的事实存在。但由于上诉人（原审被告人）郭某甲与锡盟广源建筑安装有限责任公司针对卫洁小区廉租房9号楼工程人工费计算方式各执一词，双方存在劳务纠纷。故认定上诉人（原审被告人）郭某甲犯诈骗罪事实不清，证据不足，不能认定上诉人（原审被告人）郭某甲有罪。上诉人（原审被告人）郭某甲的辩护人所提出的“双方存在经济纠纷”的辩护意见予以采纳；其他的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2014）东刑初字第72号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）郭某甲无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 苏和

审判员： 薛强

代理审判员： 齐山

二Ｏ一六年三月二十一日

书记员： 孙乾雷