刘桂吉、徐盛东等贪污罪再审刑事判决书

刘桂吉、徐盛东等贪污罪再审刑事判决书

原公诉机关江苏省灌云县人民检察院。

原审上诉人刘桂吉，男，汉族，1947年7月20日出生，原系江苏省灌云县小伊中心小学校长，住灌云县。2004年5月29日因本案被监视居住，同年6月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕。2012年4月26日被假释释放。

辩护人庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。

辩护人周毅，江苏法德永衡律师事务所律师。

原审上诉人徐盛东，男，汉族，1940年5月23日出生，原系江苏省灌云县小伊中心小学总账会计，住灌云县。2004年5月29日因本案被监视居住，同年6月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕。2011年4月20日被假释释放。

辩护人蔡钧，江苏法德永衡律师事务所律师。

辩护人杨磊，江苏法德永衡律师事务所律师。

原审上诉人刘云洪,男，汉族，1959年11月10日出生，原系江苏省灌云县小伊中心小学现金会计，住灌云县。2004年5月26日因本案被监视居住，同年6月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕。2013年1月30日刑满释放。

辩护人刘井密。

江苏省灌云县人民法院审理江苏省灌云县人民检察院指控被告人刘桂吉、徐盛东、刘云洪犯贪污罪一案，于2005年6月2日作出（2005）灌刑初字第96号刑事判决，认定被告人刘桂吉犯贪污罪，判处有期徒刑十四年；被告人徐盛东犯贪污罪，判处有期徒刑十三年六个月；被告人刘云洪犯贪污罪，判处有期徒刑十三年；追缴在案赃款人民币38194.3元，继续追缴被告人刘桂吉违法所得人民币121000元，继续追缴被告人徐盛东违法所得人民币91689.6元，继续追缴被告人刘云洪违法所得人民币112794.07元。宣判后，刘桂吉、徐盛东、刘云洪均提出上诉。江苏省连云港市中级人民法院于2005年11月21日作出（2005）连刑二终字第63号刑事判决，维持一审判决对刘桂吉、徐盛东、刘云洪追缴赃款和违法所得部分；撤销一审判决量刑部分；认定刘桂吉犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；徐盛东犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月；刘云洪犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月。

判决发生法律效力后，刘桂吉、徐盛东、刘云洪不服，提出申诉。本院于2010年5月31日作出（2007）苏刑审监字第056号再审决定书指令江苏省连云港市中级人民法院再审。江苏省连云港市中级人民法院于2013年5月5日作出（2010）连刑再终字第0003号刑事判决，撤销（2005）连刑二终字第63号刑事判决；认定刘桂吉犯贪污罪，免于刑事处罚；认定徐盛东犯贪污罪，判处有期徒刑二年；认定刘云洪犯贪污罪，判处有期徒刑一年。刘桂吉、徐盛东、刘云洪不服，提出申诉。本院于2014年12月2日作出（2013）苏刑监字第135号驳回申诉通知书驳回申诉。刘桂吉、徐盛东、刘云洪仍不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2017年4月18日以（2017）最高法刑申57号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员刘加云出庭履行职务。原审上诉人刘桂吉及其辩护人庄卓、周毅，原审上诉人徐盛东的辩护人蔡钧、杨磊，原审上诉人刘云洪及其辩护人刘井密到庭参加诉讼。现已审理终结。

江苏省连云港市中级人民法院再审判决认定：

一、1998年初，小伊中心小学原育才木器厂销售50套双人课桌凳给原东辛乡罗圩小学，同年5月30日，小伊中心小学原分管育才木器厂的副校长孙某将销售款4300元领回后，未交给原审上诉人刘云洪入账，后伙同董某和原审上诉人刘桂吉、刘云洪等人将4300元侵吞。

二、原审上诉人徐盛东在担任灌云县小伊中心小学总账会计期间，先后四次与灌云县文化用品厂结算小伊中心小学簿本回扣款，于1993年11月3日领取366.3元和449元；于1996年11月22日领取3678.6元；于1997年6月5日领取1310元，合计人民币5803.9元。原审上诉人徐盛东将该款领回后，采用收入不入账方法将此款占为己有（此款于1999年9月退给灌云县纪委）。

三、原审上诉人徐盛东在担任灌云县小伊中心小学总账会计期间，先后两次与灌云县新华书店结算小伊中心小学课本损耗费，于1995年12月2日领取课本损耗费1840元，于1997年12月24日领取课本损耗费2536元，合计人民币4376元，原审上诉人徐盛东将此款领回后，采用收入不入账的方法将人民币4376元占为己有（此款已于1999年9月退给灌云县纪委）。

四、1993年3月23日，原审上诉人徐盛东与灌云县文化用品厂结算下车中心小学1987年至1991年簿本手续费（原审上诉人徐盛东在此期间任下车中心小学总账会计），将簿本手续费2354元领回后没有交下车中心小学入账，而将此款占为己有。

五、原审上诉人徐盛东在担任灌云县小伊中心小学总账会计期间，于1999年3月23日与灌云县文化用品厂结算小伊中心小学簿本损耗费，原审上诉人徐盛东将簿本损耗费4780元领回后，采用收入不入账方法将此款占为己有。

六、1999年1月19日，原审上诉人刘云洪利用担任小伊乡中心小学会计的职务之便，将代扣所属各小学公办教师个人养老保险金截留3000.20元占为己有。

七、原审上诉人刘云洪在担任小伊乡中心小学现金会计期间，与灌云县新华书店结算学生用书款，于1998年8月11日从新华书店领回课本损耗费2570元。原审上诉人刘云洪采用收入不入账的方法将2570元人民币占为己有（此款已于1999年9月退给灌云县纪委）。

江苏省连云港市中级人民法院再审认为，原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪单独或伙同他人利用职务便利贪污公款的行为，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成贪污罪。原审上诉人刘桂吉贪污的数额虽不满5000元，因其和他人属共同犯罪，应认定为情节较重，但其贪污数额又未达到5000元，应视为情节轻微，依法可以免予刑事处罚。原审认定原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪共同贪污313793.87元及原审上诉人刘桂吉于1999年利用改造教师宿舍之际，指使他人虚开发票25000元，骗取公款用于个人集资建房并贪污该款的事实不清，证据不足，并据此所适用的法律不当，应予纠正。原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪的其他申诉及辩护意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第（四）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条的规定，撤销（2005）连刑二终字第63号刑事判决，认定原审上诉人刘桂吉犯贪污罪，免于刑事处罚；原审上诉人徐盛东犯贪污罪，判处有期徒刑二年；原审上诉人刘云洪犯贪污罪，判处有期徒刑一年。

本院再审中，原审上诉人刘桂吉的辩解及其辩护人的主要辩护意见：（1）认定刘桂吉贪污4300元事实不清，证据不足。（2）即使贪污4300元证据充分，也未达到立案标准。（3）江苏省连云港市中级人民法院的再审判决超过了法律规定的追诉时效。建议改判刘桂吉无罪。

原审上诉人徐盛东辩护人的主要辩护意见：（1）认定徐盛东贪污17313.9元事实不清、证据不足。（2）江苏省连云港市中级人民法院的再审判决超过了法律规定的追诉时效。建议改判徐盛东无罪。

原审上诉人刘云洪的辩解及其辩护人的主要辩护意见：（1）认定刘云洪贪污9870元事实不清，证据不足。（2）连云港市中级人民法院的再审判决超过了法律规定的追诉时效。建议改判刘云洪无罪。

江苏省人民检察院出庭检察员认为：（1）江苏省连云港市中级人民法院再审判决认定原审上诉人刘桂吉贪污4300元，事实清楚，证据确实、充分，但未达立案标准，且超过追诉时效。（2）认定原审上诉人徐盛东贪污17313.9元，事实不清，证据不足。（3）认定原审上诉人刘云洪参与共同贪污4300元事实清楚，证据确实、充分，未达立案标准，且已过追诉时效。刘云洪单独贪污5570元事实不清、证据不足。建议对原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪均改判无罪。

经本院再审审理查明：

一、1998年初，灌云县小伊中心小学原育才木器厂销售50套双人课桌凳给原东辛乡罗圩小学，小伊中心小学原分管育才木器厂的副校长孙某于1998年5月30日将销售款4300元领回后未交给刘云洪入账，后伙同董某和原审上诉人刘桂吉、原审上诉人刘云洪等人将4300元私分。

上述事实，有证人孙某、董某、陈某、徐某的证言，书证罗圩小学账目、记账凭证、收据，原审上诉人刘桂吉、刘云洪的供述等证实，足以认定。

二、1993年3月23日，原审上诉人徐盛东与灌云县文化用品厂结算灌云县下车中心小学1987年至1991年簿本手续费（徐盛东在此期间担任下车中心小学总账会计），将簿本手续费2354元领回后没有交下车中心小学入账，将此款占为己有。

上述事实，有证人钱某、郑某某、傅某等人的证言，书证文化用品厂账目、徐盛东签字的领款收据、下车中心小学的财务证明等证据予以证实，足以认定。

再审过程中，原审上诉人刘云洪向法庭提供了1996年至1999年间在饭店消费的47张合计7899元的餐饮费收据以证实其经管的部分款项用于学校开支，庭审中原审上诉人刘桂吉对上述票据予以认可，出庭检察员对票据的真实性没有异议。本院予以确认。

本院认为，原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪单独或伙同他人利用职务便利私分或侵吞公款，行为违法。原审上诉人刘桂吉伙同他人私分公款4300元，原审上诉人徐盛东侵吞公款2354元，原审上诉人刘云洪伙同他人私分公款4300元，均属于情节显著轻微，危害不大，尚不构成犯罪。

关于原审上诉人刘桂吉及其辩护人提出刘桂吉贪污4300元事实不清、证据不足的辩解和辩护意见，经查，证人孙某、董某、陈某、徐某的证言，书证罗圩小学账目、记账凭证、收据，原审上诉人刘桂吉、刘云洪的供述等能够证实刘桂吉、刘云洪伙同他人将4300元公款私分的事实，证据确实、充分，足以认定。故对此辩解和辩护意见，本院不予采纳。

关于原审上诉人徐盛东的辩护人提出徐盛东贪污17313.9元事实不清、证据不足的辩护意见，经查，书证记账凭证、领款收据，证人钱某、韩某等人的证言，原审上诉人徐盛东的供述等证据能够证实徐盛东从灌云县文化用品厂和灌云县新华书店领取14959.9元的事实，但由于灌云县小伊中心小学存在小金库，无法排除徐盛东将上述款项用于公用支出的申诉理由，因此认定徐盛东贪污14959.9元的事实不清，证据不足。故对徐盛东此部分的申诉理由及徐盛东辩护人提出的此部分事实不清，证据不足的辩护意见，本院予以采纳。关于原审上诉人徐盛东辩护人提出徐盛东贪污下车中心小学2354元事实不清，证据不足的辩护意见，经查，该笔事实，有书证文化用品厂记账凭证、徐盛东签字的领款收据、证人钱某的证言，徐盛东本人的供述等证据可以证实徐盛东从县文化用品厂领取了2354元，证人郑某某、傅某等人的证言，下车中心小学的财务证明证实徐盛东未将该款项交给下车中心小学，亦没有证据证明徐盛东将该笔款项用于其他公用支出。因此，原再审判决认定徐盛东贪污2354元事实清楚，证据确实、充分。故对徐盛东此部分的申诉理由和徐盛东辩护人提出的徐盛东贪污2354元事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采纳。

关于原审上诉人刘云洪及其辩护人认为原再审判决认定刘云洪贪污9870元事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经查，原再审判决认定刘云洪伙同刘桂吉等人私分4300元的事实清楚，证据确实、充分，故对该部分事实不清、证据不足的辩解和辩护意见，本院不予采纳。对于刘云洪单独贪污5570.2元的事实，经查，虽有证据证实刘云洪曾取得并掌控此笔资金，但因刘云洪在本次再审期间提供了部分原始消费票据，导致无法排除其关于此笔资金用于学校开支的辩解，故原再审判决认定刘云洪将此笔资金据为己有，证据不足。因此对刘云洪及其辩护人关于刘云洪单独贪污5570.2元事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，本院予以采纳。

关于原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪及其辩护人提出江苏省连云港市中级人民法院的再审判决超过了法律规定的追诉时效的辩解和辩护意见，经查，追诉时效制度主要适用于原审程序，不能因再审对原审认定的部分事实予以否定而重新计算追诉时效，江苏省连云港市中级人民法院的再审判决并未违反刑法关于追诉时效的规定。故对刘桂吉、徐盛东、刘云洪及其辩护人提出的原再审判决超过法律规定的追诉时效的辩解、申诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

综上，原审上诉人刘桂吉及其辩护人、徐盛东的辩护人、刘云洪及其辩护人提出的改判刘桂吉、徐盛东、刘云洪无罪的意见成立，本院予以采纳。江苏省人民检察院出庭检察员认为江苏省连云港市中级人民法院再审判决认定原审上诉人刘桂吉贪污4300元事实清楚，证据确实、充分的出庭意见，本院予以采纳；江苏省人民检察院出庭检察员认为江苏省连云港市中级人民法院再审判决认定原审上诉人徐盛东贪污14959.9元的事实不清，证据不足的意见，本院予以采纳；江苏省人民检察院出庭检察员认为江苏省连云港市中级人民法院再审判决认定原审上诉人刘云洪参与共同贪污4300元事实清楚，证据确实、充分的意见，本院予以采纳；江苏省人民检察院出庭检察员认为江苏省连云港市中级人民法院再审判决认定原审上诉人刘云洪单独贪污5570元事实不清、证据不足的意见，本院予以采纳；江苏省人民检察院出庭检察员对原审上诉人刘桂吉、徐盛东、刘云洪均改判无罪的建议，本院予以采纳。江苏省连云港市中级人民法院（2010）连刑再终字第0003号刑事判决认定事实和适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）、（三）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）、（四）项、第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销连云港市中级人民法院（2010）连刑再终字第0003号刑事判决；

二、原审上诉人刘桂吉无罪；

三、原审上诉人徐盛东无罪；

四、原审上诉人刘云洪无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 赵友新

审判员： 耿勇

审判员： 杨朝晖

二Ｏ一八年十月三十日

书记员： 张旭