王忠军、王生录等贪污罪二审刑事判决书

王忠军、王生录等贪污罪二审刑事判决书

原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王忠军，男，1960年2月4日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，原系西宁市城东区小寨村党支部书记，户籍所在地青海省西宁市，住西宁市。因涉嫌犯贪污罪于2018年9月27日经西宁市城东区人民法院决定取保候审。

辩护人李晶。

辩护人毕海宁。

上诉人（原审被告人）王生录，男，1968年12月1日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原系西宁市城东区小寨村村委主任，户籍所在地青海省西宁市，住西宁市。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2018年6月22日经西宁市城东区人民决定取保候审。

辩护人毛尊超、赵亚莉。

上诉人（原审被告人）安红国，男，1973年1月19日出生，公民身份号码×××，汉族，高中文化，户籍所在地青海省西宁市，住西宁市。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。

辩护人张腾祥、唐明灿。

上诉人（原审被告人）陈学峰，男，1965年2月20日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省马鞍山市含山县，住西宁市。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。

辩护人王延辉、王鹏。

西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人王忠军、王生录、安红国、陈学峰犯贪污罪，被告人王忠军犯行贿罪一案，于2018年8月20日做出（2017）青0102刑初402号刑事判决。原审被告人王忠军、王生录、安红国、陈学峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌出庭履行职务，上诉人王忠军及其辩护人李晶、毕海宁、上诉人王生录及其辩护人毛尊超、上诉人安红国及其辩护人张腾祥、唐明灿、上诉人陈学峰及其辩护人王延辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城东区人民法院认定：

一、贪污罪

1．2011年，被告人安红国为获取拆迁补偿款向被告人陈学峰提出要在陈学峰租赁的该村集体土地上拆除原有铁皮制品加工厂厂房后投资加盖库房。经被告人陈学峰同意后，安红国与被告人王忠军、王生录协商后四被告人共同投资建房。2012年，被告人王忠军、王生录、安红国、陈学峰，在“西宁站枢纽改造及相关工程”拆迁过裎中，将加盖房以私人名义进行评估丈量后获取国家拆迁补偿款2183705.6元。其中王忠军分得305802.5元，王生录分得400000元，安红国分得599997.1元，陈学峰分得877906元。

2．2012年，西宁市火车站综合改造工程期间，被告人安红国为获取拆迁补偿款伙同村民谢某在安红国从本村村民处购买的自留地上，私自搭建房屋。后被告人安红国与被告人王忠军协商冒用王忠军之子王生鼎宅基地的名义进行登记并丈量评估，被告人王忠军、安红国非法获取国家拆迁补偿款1733115元，其中王忠军分得672390元，安红国分得620405元，谢某分得440320元。

原判认定的上述事实有下列证据予以证明：

（1）韵家口镇党委会议纪要、农村目标责任书、目标责任奖兑现决定等相关文件证实政府对拆迁工作人员及具体内容的安排情况，表明村两委负有协助义务。

（2）拆迁安置补偿协议书、收条、交易明细、存取款凭条证实范玉秀、王生鼎及被告人安红国均与西宁市城东区人民政府达成拆迁安置补偿协议，并且补偿款已直接发放给被拆迁户。

（3）《城东区重点项目房屋征收工作领导小组会议纪要》第五、六项证实“集体土地上经确认为生产经营性用房的非住宅房屋拆迁补偿参照住宅补偿标准适当浮动，即砖混结构为1050元/平方米”；被告人王忠军、安红国及谢某以被告人王忠军之子王生鼎的名义获得补偿的标准是1037.54元/平方米。

（4）租地合同书、收据、专项审计报告及明细表证实郭庆枝铁皮制品加工厂于2007年1月1日至2010年12月31日承租西宁市城东区韵家口镇小寨村2.5亩地，并且由陈学峰缴纳租金的情况。

（5）西宁市城东区人民政府的相关会议纪要证实：在研究拆迁补偿时，政府制定了在通告出具的2012年3月19号之前已经建造的房屋中，无证的、有证的、双证的补偿标准。

（6）西宁市城东区政府的通告证实：其在第6部分第1条说明，自本通告发布后，任何单位和个人不得在拆迁范围内新建、扩建、改建、装修房屋及其附属物或改变房屋、土地用途。如有发现，将依法查处，并强行拆除，不予补偿。发布日期为2012年3月19日。

（7）证人谢某的证言，被告人王忠军等四人在集体土地上加盖房屋以及王忠军和安红国在自留地上加盖房屋的时间均为2010年。

（8）被告人陈学峰的供述，2000年5月我从北京来西宁就直接到小寨村这块地上，盖了几间房子，做铁皮的手工生意，主要的业务都是做烟囱、炉子之类的铁皮物件。从2000年一直到2012年小寨村拆迁，一共承租小寨村这块集体土地（大概7/8亩）12年。因为安红国住在我厂房的后面，在2010年5月份的一天，安红国来找到我说小寨村快要拆迁了，我这个厂房空地太多，房子太少，拆迁补偿也补不了多少钱，希望我能和他合作在这个厂房里，多加盖些新房，这样的话拆迁时面积会大很多，也能够多拿到一些拆迁补偿。没过几天，安红国又来找我，问我盖房的事情考虑得怎么样了？我说我害怕，咱们盖的房屋会被村镇当违章建筑拆掉。安红国说，要不我们去找村支书王忠军，问问他可不可以盖房子，如果王忠军同意，咱们就干。因为我和王忠军不熟，所以晚上安红国一个人去找王忠军汇报盖房子的事儿。后来，安红国回来以后，告诉我说，村支书王忠军不仅同意我俩在村集体土地上加盖房屋，而且也要入股和我们一起分拆迁补偿款，虽然多一个人进来拆迁补偿款我自己拿的就会少一点，但是有村上领导的参与，我们加盖的房屋就会很安全，也能保证我们最后能顺利拿到拆迁补偿款。当时我们的房子已经盖到了一半，有一天，安红国找到我，说他碰见村主任王生录了，在和他闲聊的过程中，也提出想要在我们盖的房子里面入一股，安红国也同意了，后来问我的意见，我当然也同意了，毕竟王生录是小寨村的村主任，等于说小寨村的村两委，都参与进来了，就算村镇上查下来也会有村两委出面协调。所以我同意让王生录入股，一起加盖房子。因为我是外地人，所以如果以我个人的名义进行评估，被拆迁办的工作人员发现，从而进一步调查我们盖这块房子的土地性质就有可能查出我们盖的房子，从而拿不到补偿款，所以安红国他们也不会同意把我们私自搭建的房子，以我的名义进行评估于是钱就没有打到我的账户里。

（9）被告人安红国的供述，陈学峰2000年左右在小寨村租了集体的一块地皮，他在这块地上盖了几间厂房，加工烟囱、烤箱。2010年的一天，我到他厂里对陈学峰说，小寨村快要被政府拆迁了，你的厂子里面没有几间房子补不了多少钱，我们俩把旧厂房拆掉，重新盖点房子，可以在政府拆迁的时候套取一些补偿款。烟囱厂离小商品市场很近，如果一时半会拆不了，也可以把房子当库房出租出去。陈雪峰听了以后说这块地是集体的土地，如果村上不同意，房子我俩肯定盖不起来，要不你去和村支书王忠军说，如果王忠军答应了，那我俩就一起干。之后，我去找了王忠军说，我和陈学峰打算在烟囱厂的地上盖点房子，你也入点股，等到拆迁以后，一块分点钱，王忠军听了以后犹豫了一下，随后同意了，同时答应入股，和我和陈学峰一起在烟囱厂的集体土地上盖房子。王忠军同意后，我把王忠军要入股的事情，给陈学峰也说了，陈学峰表示同意，随后我就和陈学峰找施工队，开始盖了房子。盖房子盖到一半的时候，我碰见村主任王生录，闲聊的时候，王生录说，你们在烟囱厂的地上盖房，给我也入一股怎么样，我当时同意了，就让他入股一起在烟囱厂上盖房子。大概一两周后，我从王生录手里拿了5万元入股盖房子的资金。因为王生录是村主任，他负责监管村集体财产，同时也负责村上协助拆迁的工作，我们在村集体土地上盖房子的时候，如果王生录不同意的话，我们也不会顺利把房子盖起来。房子最终也不能以私人的名义进行评估，补偿款更不能打到个人名下，所以王生录提出要入股一起在烟囱厂的地上盖房子，我们都同意了。烟囱厂的218万元补偿款，一部分打到了我自己名下，一部分打到了我母亲范玉秀名下。因为在评估丈量的时候，有245平方米，登在了我名下，这部分的补偿款打到了我的青海银行存折中。还有大概1460平方米的房子，登在了我母亲范玉秀名下，这部分补偿款打到了我母亲青海银行账户中了。补偿款拨付下来后，我通过转账把钱打给王忠军、王生录和陈学峰。陈学峰是外来人员，以陈学峰的名义进行评估，容易引起拆迁人员的注意，进而发现我们合伙搭建的这些房屋，没有合法手续。另外，陈学峰是外地人，我害怕补偿款下来，他拿着钱跑了，所以在丈量评估时，把房子登在了我和我母亲的名下。盖房子前，我在路上碰见王忠军，我给他说，我和谢某准备盖点房子等政府拆迁，你也投点钱一起盖房子，到时候拆迁补偿款大家一起分，王忠军就答应了。他说也投一点钱一起盖房子。我们在自留地上准备盖的房子，没有任何手续，而且不是盖在宅基地上，这种盖在自留地上的房屋，属于违章建筑，我们把村支书王忠军拉进来，一起出资就是为了顺利把房子建起来，不会受到区建设局的干涉。

（10）被告人王忠军的供述，大概在2012年，村上的人都在说小寨村要拆迁的事情。有一天，我在路上遇到安红国，在闲聊的时候，安红国说，他和谢某在村里买了一块自留地，准备盖点房子，想用我儿子王生鼎的户口。在拆迁的时候，可以要一套安置房，我当时答应了安红国的要求。大概把房子盖到一半的时候，安红国找我说安置房要不了了，说让我也入点股等拆迁补偿的时候，我和安红国、谢某三个人一起分，我听了之后同意了。大概过了一个月，我从农村信用社取了10万元现金，把钱交给安红国，算是我入股的本钱。到了2012年7、8月份，城东区建设局和博森评估公司到村上丈量房屋，安红国从我这儿把王生鼎的身份证和户口本复印件要走了，在评估的时候登记在了王生鼎的名下，签订拆迁补偿协议的时候，我代替我儿子王生鼎在协议书上签了字，最后一共补偿了173万多元的补偿款。按照正常程序，在村子自留地上建房，需要经过村镇两级土地部门审批，审批通过后才能建房，但是安红国、谢某在村自留地建房的时候没有任何手续，属于违章建筑，按照规定可能会被拆除。我是村委书记负责协助建设局完成拆迁工作，所以安红国、谢某拉我入股之后，在拆迁的时候我可以帮他们保住在村自留地上搭建的房屋，顺利拿到拆迁补偿款。大概在2012年3月初，小寨村刚开始拆迁，我请拆迁负责人马耀武在杨沟湾一家生态园吃饭的时候，给马耀武送了2万元，让他帮忙在拆迁的时候能够放宽标准，提供一些便利，所以在2012年7、8月份对登记在我儿子名下在自留地上违规建造的房屋进行丈量时没有要任何的手续就进行评估了。大概在2000年的时候，陈学峰在村里租了一块集体土地，用来做加工烤箱和烟囱的生意，村里人把这一片叫烟囱厂，大概在2010年左右，安红国找到我，说他打算和陈学峰在烟囱厂那片地上建造一些房屋等政府拆迁的时候可以多拿一些拆迁补偿款，还想让我入点股，我犹豫了一下就同意了，之后安红国和陈成学峰在房屋建造的过程中被建设局拆迁大队按照违章建筑拆过两次，并下发了危房通知书，期间房子还停工了20天，拆迁大队第三次检查违章建筑的时候我出面和拆迁大队的人协调，跟他们求情不要把房屋拆掉，并给拆迁大队的人买了几包香烟，房子建了一半的时候，安红国给我说时任小寨村村主任王生录也参与进来了，我也同意了，因为我跟拆迁大队的人求过情，所以房子就顺利盖起来了，大概在2012年房子进行丈量评估的时候登记在了安红国和安红国母亲范玉秀的名下。最后拆迁补偿款打入了安红国和范玉秀名下的青海银行账户里了。如果有合法手续建造的房屋，应归个人所有，拆迁补偿款也应归个人所有，如果没有合法手续，按照规定应按违章建筑予以拆除，即使没有被拆除拆迁款也应归集体所有。因为陈学峰是外地人，如果登在他的名下评估容易引起拆迁人员的注意，发现我们合伙建造的房屋，没有合法手续，可能会导致我们拿不到拆迁补偿款，而且陈学峰是外地人，我们担心如果登在他的名下拆迁补偿款下来时候，陈学峰拿钱跑掉。

（11）被告人王生录的供述，2012年3月份的时候城东区建设局派了由马耀武任组长的小寨村拆迁工作组来，我们村开展审查登记工作，当时专门召开村委会。马耀武在会上说，为了小寨村拆迁项目顺利进行，希望村两委班子协助拆迁小组开展工作，在土地附着物评估、丈量、签协议时，村领导干部做好村民思想工作，不要出现意外情况，另外村领导干部要做好监督工作，在发现村民违章建筑时及时制止并上报区拆迁工作组。之后，村两委开会，村委书记王忠军专门派了我们村的罗文贤，作为引导员，因为工作组人员不熟悉我村情况。罗文贤作为我村代表，就领着他们挨家挨户，具体登记，确定村民房屋产权属性。大概在2011年的时候，村里有传闻说，西宁市火车站改造要占用小寨村的地，村民想着多盖一些，套取国家拆迁补偿款，开始在自家地上搭建房子。有一天安红国找到我，说他和村支部书记王忠军，安徽人陈学峰在村烟囱厂土地上盖房，让我也入股，和他们一起盖点房子，以后发放补偿款，大家可以一起分，我想了想就先回去凑钱，几天后我借钱凑够5万元给安红国算是入股。当时他们在烟囱厂建的房子，已经盖了一半，安红国，邀请我入股，估计是心虚，因为烟囱厂这块地属于村集体土地，他拉着我入股，想着我是村委主任，而且村委书记王忠军也入股了，这样村委书记和村主任都入股的房子更加保险。烟囱厂这块地，以前是小学，后来是小寨村村委办公地点，之后就一直废弃，2000年左右，陈学峰租赁了这块地，在地上盖简易厂房，加工烟囱。陈学峰每年给村里交租金，但这块地还是属于村集体土地。按规定村集体土地上盖房，需要逐级报村委、镇政府两级审批，只有取得土地使用证和房屋建设许可证批复后才可以盖房，这样在没有正常手续的情况下，盖的房子属于违章建筑，应该通知区拆迁大队拆除。小寨村拆迁改造开始后，马耀武负责小寨村这一片，马耀武的拆迁工作组来了之后，发现部分村民在村委会附近的集体土地上私搭乱建，工作组报告给拆迁大队来进行强制拆除，我们在烟囱厂盖的房子也在清查范围内。有一天，王忠军把我和出纳王某2叫到他办公室，说要给马耀武打点点钱，让他们照顾一下村民，我心里清清楚楚，王忠军一方面是想让马耀武关照一下村民，审查时别太严格，另一方也是怕我们在烟囱厂搭建的房屋，被当作违章建筑拆除，所以要打点一下马耀武，我和王某2都同意了王忠军的提议。

二、行贿罪

2011-2012年，西宁市城东区小寨村属于西宁市火车站改造工程的拆迁范围。期间，被告人王忠军为能顺利在拆迁中获得补偿款，先后向时任西宁市城东区建设局工作人员马耀武（另案处理）行贿两次，每次2万元，合计4万元。

原判认定的上述事实有下列证据予以证明：

（1）干部任免审批表、干部履历表、任命通知书证实马耀武被任命为城东区房屋征收与补偿中心副主任及其履历情况。

（2）罪犯马耀武的供述，其于2012年开始负责小寨村拆迁工作，当时区上成立拆迁工作小组，其担任小组负责人。2012年6月的一天，其到小寨村支部书记王忠军办公室谈工作，王忠军提出让其照顾一下村民，离开时王忠军往其兜内塞了2万元钱，其明白王忠军实际上是让其关照一下村里烟囱厂（铁皮制品厂）的补偿。还有一次是村委请拆迁组去杨沟湾一茶园吃饭时，王忠军又给其2万元。

（3）证人王生录的证言，2011年至2014年其在××区委主任。2012年3、4月的某日，村党支部书记王忠军将其和出纳王某2叫到他办公室，称要给马耀武送点钱打点一下，目的是让马耀武在拆迁工作中给予照顾，其与王某2都同意王忠军的提议，之后村委成员与马耀武等人在杨沟湾一茶园吃饭期间，王忠军将马耀武单独叫了出去，后来告知其给马耀武给了2万元。

（4）证人王某2的证言证实，其在1999年至2016年间担任西宁市城东区小寨村村委出纳。2012年3月的一天，书记王忠军召集其和村主任王生录、会计安启寿几人一起商量，为以后能和拆迁组搞好关系，特别是想让马耀武不要卡的太严，决定给马耀武人民币2万元，之后村委请拆迁组在杨沟湾一茶园吃饭时，王忠军将钱给了马耀武。

（5）被告人王忠军的供述证实，其系城东区小寨村党支部书记，负责党建、换届、协助拆迁安置等工作。2012年间其分5、6次给城东区拆迁办主任马耀武行贿人民币10万元左右。其中一次在其办公室给马耀武送了2万元，还有一次村委请马耀武和其他拆迁办的人员吃饭时，其将马耀武单独叫出来给了马耀武2万元，之后又陆续分几次给马耀武送了五、六万元，这些钱是村民让其帮忙转交给马耀武的。村民刘安泰曾对其说过，因为违章建筑的原因给马耀武送了1万元，王忠良也对其说过在家里给马耀武送了5000元。

（6）视听资料：视频讯问光盘8张证实侦查机关对被告人的讯问过程进行了全程录音录像。

据上述事实证据，原判认为，被告人王忠军、王生录在西宁市火车站枢纽改造及相关工程房屋拆迁安置工作中，接受政府的委托从事协助政府管理拆迁的职责，利用职务上的便利，伙同被告人安红国、陈学峰侵吞国家拆迁补偿款，其中被告人王忠军、安红国共计侵吞国家拆迁补偿款3916820.6元，数额特别巨大；被告人王生录、陈学峰侵吞国家拆迁补偿款共计2183705.6元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人安红国、陈学峰与从事拆迁补偿工作的被告人王忠军、王生录等人达成意思联络后，利用上述人员协助管理拆迁补偿工作的职务便利，侵吞国家拆迁补偿款，其行为符合共同犯罪的构成要件，应当以贪污罪的共犯论处。案发后被告人王忠军退缴赃款910000元、王生录退缴350000元，安红国退缴850000元，谢某退缴280000元。被告人陈学峰到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人王忠军为谋取不正当利益，向国家工作人员马耀武行贿4万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第三款之规定判决：一、被告人王忠军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100万元，被告人王忠军犯行贿罪，判处拘役五个月；数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处罚金100万元；被告人安红国犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100万元；被告人王生录犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50万元；被告人陈学峰犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金80万元；二、案发后被告人王忠军退缴的赃款910000元、王生录退缴赃款350000元，安红国退缴赃款850000元，谢某退缴赃款280000元由公诉机关依法没收，上缴国库；三、继续追缴被告人王忠军的违法所得人民币68192.5元、安红国的违法所得370402.1元、王生录的违法所得人民币50000元、陈雪峰的违法所得877906元及谢某的违法所得160320元。

上诉人王忠军提出：其行为不构成贪污罪，且向马耀武送钱系为了村民利益，此行为应是单位行贿。

第一辩护人李晶提出：1.本案没有共同犯罪。上诉人王忠军与各上诉人之间仅有共同修建违章建筑的合意及行为，上诉人在具备贪污罪的主体身份的情况下，不存在利用职务之便进行贪污的行为。且与各上诉人之间并无共同贪污的犯意联络，也无共同贪污的行为。2.本案中不存在犯罪对象及赃款。3.上诉人的行为系代表村集体的单位行贿行为，而非个人行贿，且单位行贿数额达不到追诉标准。恳请二审法院准确把握上诉人王忠军的动态身份及相应的行为性质，正确界定罪与非罪，恢复法的公平正义价值，对上诉人王忠军依法改判，宣告无罪。

第二辩护人毕海宁提出：1.由于上诉人王忠军在本案中既不具有国家工作人员身份，也不具有套取国家拆迁补偿款的故意，客观上更无法利用职务之便获取国家补偿款。更重要的是，其获得的房屋补偿款既非公共财物也非村集体财物，故上诉人王忠军的行为不构成贪污罪。2.上诉人王忠军涉嫌犯行贿罪，事实不清，证据不足，而其中的2万元虽然属于行贿行为，且系单位行贿。但由于数额不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的追诉标准。上诉人王忠军的行为不应以行贿罪追究刑事责任。

上诉人王生录上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人王生录既不单独具备贪污罪的犯罪主体身份，也不构成贪污的共犯。2.四上诉人获得补偿款的程序、途径及数额均不具备刑事违法性，未侵害刑法所保护贪污罪的法益。3.马耀武并未因案涉房屋补偿而被追究滥用职权的刑事责任，本着适用刑法人人平等的原则，也不应追究上诉人王生录的刑事责任。

上诉人安红国上诉及其辩护人辩护提出：1.原审判决判定被告人构成贪污罪属于适用法律错误，上诉人安红国的行为不符合贪污罪构成要件及犯罪特征。2.本案是拆迁补偿过程中的“贪污罪”案，但依据本案现有事实证据以及法律规定，上诉人不具备构成犯罪的可能性，故本案属一起典型的冤假错案。且有生效的民事判决（调解）书证实确认，与本案相同类型、性质的房屋建造业主，取得的拆迁补偿款合法，更证明本案有罪判决错误，应宣告上诉人无罪。

其辩护人另提出：原审判决报院审判委员会讨论决定宣判有罪，显系错判。原审判决采信证据与宣判结果相互矛盾，事实不清，采信证据遗漏重要情节，导致错判。原审判决第9页第5、6项，认定会议纪要和通告均对2012年3月19日前，已建成的房屋无论是无证、单证或者双证的，予以补偿，本案就不存在犯罪的情况，原审有罪判决错误，应予纠正。

上诉人陈学峰上诉提出：原判量刑过重，请求二审减轻处罚。

其辩护人辩护提出：1.上诉人陈学峰不是贪污罪的共犯；2.原判认定事实不清，上诉人陈学峰扩建厂房是为自己经营所需，且政府也并未通知不许加盖扩建，未形成事实上的贪污行为，主观上也无与其他人形成犯罪故意，故不能以贪污罪论处，请求二审法院在查明事实的基础上，宣告陈学峰无罪。

二审庭审中，检察机关出庭检察员发表出庭意见：1.依据相关法律、法规，拆迁补偿的房屋必须是经批准且有有效证件的房屋，城东区政府2012年3月19日发布的通告违反了上位法的规定，四上诉人不属于拆迁补偿对象；2.四上诉人偷梁换柱将本属村集体财产的房屋登记在范玉秀的名下，套取国家拆迁补偿款；安红国、陈学峰为了新建、改建的房屋不被拆除，邀约负有协助拆迁职责的王忠军、王生录入伙，相互勾结，利用二人职务之便，套取、私分国家的拆迁补偿款。因此，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判。

二审经开庭审理查明，上诉人王生录2011年4月就任城东区韵家口镇小寨村村委会主任，上诉人王忠军为该村委会书记。关于上诉人王忠军等人在新建、改建的房屋上获得国家拆迁补偿款的基本事实及上诉人王忠军行贿的事实清楚。原判关于行贿罪所列证据经庭审示证、质证，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。

二审庭审中检察机关出示了已经一审质证的证明四上诉人构成贪污罪的证据，各辩护人对检察机关出示的证据的合法性、真实性不持异议，但否认其证明方向，认为现有证据恰好能证明四上诉人不构成贪污罪。

辩护人出示了本院部分民事调解书及城东区人民法院的民事判决书，以证明对于田玉成、代炳德等数位小寨村村民建设的同性质房屋按相同依据、相同程序获得的拆迁补偿款均以民法调整，予以合法保护，未作犯罪处理。同时上诉人安红国的辩护人另向本院出示（2018）青01刑终127号《刑事裁定书》，证明马耀武（时任小寨村拆迁组长，已判刑）在本案涉案房屋拆迁补偿过程中不构成滥用职权，即用以证明本案涉案房屋的补偿款是合法取得，而非贪污所得赃款。出庭检察员对辩护人出示的证据的合法性、真实性不持异议，但否认该证据的关联性。

现根据法庭审理查明的事实、证据，结合法庭依法核实的证据情况，针对检辩双方争议的焦点，分别评析如下：

1.上诉人王忠军、王生录在本案中是否具有国家工作人员身份并利用职务之便非法占有本案所涉国家拆迁补偿款

经查，四上诉人供述、证人谢某、王某3的证言及城东区政府《关于解决省市重点项目拆迁工作中若干问题的请示》、“城东区建设局证明”、《拆迁补偿协议书》、《韵家口镇政府会议纪要》等证据能证明本案所涉以安红国、范玉秀及王生鼎名义获得政府拆迁补偿的两处房屋均为2010年的开始建造，西宁市火车站综合改造城东区韵家口镇小寨村的拆迁工作于2012年全面展开，2012年9-10月发放拆迁补偿款。

本院认为，第一、在上诉人安红国和陈学峰2010年商量并开始盖房时，上诉人王忠军确为小寨村村委会书记，此时王生录并不是村委会主任，但房屋建设的审批权属于国家主管部门，违章建筑的强制拆除权属于城东区建设局，王忠军作为村委书记从未接受过政府的委托，协助政府相关部门禁止违章建设和强制拆迁工作，现有证据不能证明王忠军在村民新建、改扩建房屋上具有“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的行政职责，故而王生录也无法认定为“其他依照法律从事公务的人员”。第二、关于村委在征地拆迁补偿安置过程中的职责，西宁市政府办公厅先后下发的《关于印发西宁火车站综合改造项目征地拆迁方案的通知》及《关于印发西宁站改及相关工程征地拆迁补偿安置方案的通知》中确认征地拆迁工作由市政府领导，城东区政府组织实施，并抽调相关单位人员成立征地拆迁指挥部负责征地拆迁工作，且明确规定在征地拆迁补偿安置过程中村委会的职责是负责村民安置，并未确认村委会具有拆迁补偿职责。在××区拆迁补偿工作全面展开后，拆迁补偿及安置工作由西宁市城东区建设局负责，虽然2012年6月30城东区重点项目房屋征收工作领导小组第四次《会议纪要》确定对集体土地上村民房屋实行整村承包给村委会进行拆迁，但在2012年5月10日第二次《会议纪要》中明确上述承包方法仅由城东建设局与王家庄、中庄、褚家营、韵家口四村签订协议，此承包方法并不包括小寨村。小寨村拆迁补偿工作由城东区建设局成立以马耀武为组长的拆迁小组具体负责，小寨村两委配合拆迁小组工作人员做好引导、劝说、政策教育及安排人员进行领路等工作，村委会不负责具体的拆迁工作，也不协助政府管理和发放拆迁补偿款，上诉人王忠军、王生录在拆迁工作中即无任何职务，也未获得相应报酬。

因此，本案中上诉人王忠军、王生录的主体身份均不符合上述法律及司法解释中的相关规定，不属于刑法中关于贪污犯罪所列的特殊主体，即不属于“其他依照法律从事公务的人员”。且对于本案被拆迁并获得补偿的房屋，由西宁市城东区建设局严格按照政府的文件标准，依据评估公司的丈量评估、最后经政府认可达成拆迁安置补偿协议并予以补偿。在这一过程中二上诉人并不能因有协助义务身份而使其前期共同出资搭建的违章房屋必然能获得国家的补偿。故二上诉人对不经手、不掌管且没有权利处分的国家财产，无法利用职务之便进而非法占有公共财物，即不能利用职务之便非法占有本案所涉国家拆迁补偿款。

2.关于上诉人安红国、陈学峰是否成立贪污共犯

共同犯罪是指二人或二人以上有预谋的共同实施犯罪行为。贪污罪共同犯罪指两名具有特定身份的国家工作人员利用职务便利，或者国家工作人员与非国家工作人员出于共同的犯罪故意，利用国家工作人员的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物，数额较大的行为。对于原判认定的第一起犯罪事实，上诉人陈学峰租赁小寨村集体闲置空地投资建设简易厂房，加工烟囱、烤箱等，2010年安红国陈学峰建议“我们俩把旧厂房拆掉，重新盖点房子，可以在政府拆迁的时候套取一些补偿款。烟囱厂离小商品市场很近，如果一时半会拆不了，也可以把房子当库房出租出去”。鉴于是个人擅自在集体土地上加盖厂房，会被村委干涉，期望得到的利益不能顺利实现，因此安红国先后拉拢王忠军、王生录共同投资，其目的是排除村委干预。而现有证据也无法证明安红国、陈学峰在商量加盖房屋与拉拢王忠军、王生录共同投资时明知小寨村属于拆迁范围，且对于新建、改扩建的房屋能利用王忠军、王生录村书记、主任的身份套取国家补偿款，安红国、陈学峰非法占有国家拆迁补偿款的主观目的并不具有唯一性，四上诉人对处于不确定的状态事项进行相应的投资，以期在将来获得利益在主观上并不能形成共同的犯罪故意，缺乏贪污罪构成的主观要件，因此不构成贪污罪共犯。同理，对于原判认定的第二起犯罪事实，上诉人安红国、王忠军与投资人谢某（未起诉）对处于不确定的状态事项进行相应的投资也不宜认定为共同犯罪。安红国、陈学峰本不属于国家工作人员，且现有证据不足以证实二人与王忠军、王生录有共同贪污的犯罪故意，故无法认定安红国、陈学峰与王忠军、王生录构成贪污罪共犯。

3.本案所涉拆迁补偿款是否为犯罪对象

本案两处涉案房屋均建设于2010年，根据城东区政府2012年3月19日发布的《西宁市城东区人民政府关于西宁站枢纽改造及相关工程房屋拆迁安置补偿方案的通告》、城东区政府2012年6月30日第四次《会议纪要》以及已经生效的马耀武滥用职权、受贿案中城东区建设局局长马勇的证言均证明涉案房屋应予补偿，且不论被拆迁房屋是否为违章建筑，政府均予以评估作价，并通过第三方机构进行丈量、评估后签订拆迁安置补偿协议予以补偿，本案四上诉人获得的补偿款体现了拆迁补偿价值，不存在套取国家补偿款的行为，补偿款应为合法取得的私人财产，已不是公共财产，亦非贪污罪的犯罪对象。

4.对于二审出庭检察员所提“政府通告违反上位法，四上诉人不属于拆迁补偿对象，且四上诉人偷梁换柱将原属村集体财产的房屋登记于他人名下，套取国家拆迁补偿款”的意见。经查，第一起贪污事实中村集体土地系陈学峰租赁而来，第二起事实中自留地上新建的房屋为安红国、谢某从其他村民手中购买的。依照《土地管理法》第二十六条的规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗补偿的所有者所有”之规定，拆迁房屋所得补偿费应归陈学峰、安红国、谢某所有。之所以陈学峰与政府没有签订补偿协议，据安红国供述“共同投资盖的房，因陈学峰是外地人，害怕补偿款下来后被陈学峰卷款跑掉”，因此以安红国及其母亲的名义签订补偿协议；让王生鼎与政府签订补偿协议，也是安红国“想以王生鼎是城镇户口的名义在拆迁补偿时还可以要一套安置房”。因此，用他人名义登记房屋并与政府签订补偿协议没有违反上述法律规定，其目的也不是要“套取国家拆迁补偿款”。

关于城东区政府通告是否违反上位法的问题，本院认为，本案中的《拆迁通告》由政府制定，其内容是否违反上位法，与本案四上诉人并无关联，且从村民的认知能力来讲，其无法界定政府行为是否合法，也无义务承担政府行为的相应法律责任。辩护人在二审庭审提交的本院及城东区人民法院的民事判决（调解）书及本院（2018）青01刑终127号《刑事裁定书》进一步证明在相同性质土地上加盖的房屋获得国家补偿不应出现截然不同的法律后果，且考虑到基于法律后果所产生的社会影响，对于关联行为亦不应同案不同判。因此，检察员的出庭意见不能成立。

5.上诉人王忠军的行为是否构成行贿罪

经查，罪犯马耀武的供述、王生录、王某2的证言及上诉人王忠军的供述证实其向马耀武行贿两次共计人民币四万元，以期马耀武在拆迁补偿过程中对村民予以关照。上诉人王忠军的行贿行为未经集体讨论决定，系个人决定的单方行为。单位犯罪的目的是为了单位团体的整体利益，而本案王忠军的行为不属于为了集体谋取不正当利益而行贿。原判对行贿部分认定事实清楚，定性准确，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。此上诉理由及辩护意见不能成立。

综上，本院认为，原判认定上诉人王忠军为谋取不正当利益，向国家工作人员马耀武行贿4万元，数额较大，其行为已构成行贿罪的事实清楚，且证据确实充分，量刑适当。原判认定上诉人王忠军、王生录利用职务之便，伙同上诉人安红国、陈学峰侵吞国家拆迁补偿款，构成贪污罪，但原判采信的认定上诉人王忠军、王生录、安红国、陈学峰构成贪污罪的证据仅能证实四上诉人在新建、改建房屋过程中获得国家拆迁补偿款的事实，不能证明王忠军、王生录、安红国、陈学峰具备贪污罪的特殊主体身份及各上诉人具有共同贪污的主观故意，亦不能证明王忠军、王生录客观上具有利用职务之便侵吞国家拆迁补偿款的行为。因此原判认定上诉人王忠军、王生录、安红国、陈学峰构成贪污罪的证据不足，依法应当予以撤销。对于各上诉人及各辩护人关于四上诉人均不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第二百条第（三）项之规定，判决如下：

一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初402号刑事判决对上诉人王忠军行贿罪的判决部分即被告人王忠军犯行贿罪，判处拘役五个月。

二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初402号刑事判决第一项对被告人王忠军、王生录、安红国、陈学峰贪污罪的判决部分及第二、三项。

三、上诉人王生录、安红国、陈学峰无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 吕勇

审判员： 李俐

审判员： 李小梅

二○一八年十二月二十五日

法官助理： 冯云英

书记员： 林岩

附本案引用的法律条文原文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。