刘成有侵占一审刑事判决书

刘成有侵占一审刑事判决书

浙江省义乌市人民法院

刑事判决书

(2015)金义刑初字第2975号

自诉人巴德海

被告人刘成有

辩护人罗渭、罗钟亮。

自诉人巴德海指控被告人刘成有犯侵占罪，于2015年12月28日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自诉人巴德海，被告人刘成有及其辩护人罗渭、罗钟亮到庭参加诉讼。现已审理终结。

自诉人巴德海诉称，义乌市红鑫宫灯厂是自诉人的个体企业，被告人刘成有系自诉人的舅舅。自2007年起，因自诉人一直非常信任被告人，所以被告人在厂里管理一切财务、经营和产品销售，厂里的生意也一直很红火。至2013年，自诉人对被告人从2007年起交付的流水账、材料采购发票、货运号、销售清单及塑料配件厂家提供材料采购账本进行核查时发现被告人的财务有做假账的重大问题。被告人通过多记支出账，少记、漏记销售金额，以虚构事实隐瞒真相的方法做了一笔糊涂账，与实际账目相差人民币1902369.756元（最终以审计结论为准）。综上，被告人侵占自诉人财产的行为，事实清楚、证据充分，现被告人又不返还财产，其行为完全符合刑法第270条侵占罪的有关规定，侵占了自诉人的保管物，故请求依法追究被告人刘成有犯侵占罪的刑事责任；判令被告人返还自诉人款项人民币861408.82元（根据专项审计报告的审计结论计算：〈21956元+1700861.64元〉÷2）。自诉人巴德海提交了金华金辰会计师事务所有限责任公司金辰会审（2017）089号专项审计报告及补充说明、录音光盘及书面材料、（2014）浙义证民字第003361号公证书等证据用以证明控诉事实。

被告人刘成有辩称，其与自诉人之间分红的钱和股本在每年年底都已全部结清，自诉人也是看过认可的，故其没有侵占自诉人的一分钱。

辩护人罗渭、罗钟亮提出，由于专项审计报告在程序上、实体上均有重大瑕疵，特别是审计资料不全，故该专项审计报告不能作为本案的定案依据。另外，无论涉案尚未分配金额有多少，由于自诉人主张的款项不是保管物，也没有证据证明被告人有非法占有的主观动机，故被告人的行为不符合侵占罪的构成要件。综上，应驳回自诉人的各项自诉请求。

经审理查明，自诉人巴德海与被告人刘成有系甥舅关系。2006年3月28日，被告人刘成有成立一家没有起字号的灯笼厂，并于2010年7月2日因歇业而注销。2010年7月2日，自诉人巴德海成立义乌市红鑫宫灯厂，并于2015年7月1日因自行停业而注销。2009年至2012年，自诉人与被告人合伙经营灯笼厂和义乌市红鑫宫灯厂，各占50%的股份；灯笼厂、义乌市红鑫宫灯厂及门店的绝大部分事务由被告人管理；自诉人于2010年、2011年、2012年分别从被告人处拿到分红款人民币271196元、150437元、138333元。2013年后，自诉人和被告人因产生矛盾，不再合伙经营义乌市红鑫宫灯厂，被告人将灯笼厂、义乌市红鑫宫灯厂于2009年至2012年期间的部分账本移交给自诉人。

另查明，2014年6月13日，自诉人通过邮政特快专递向被告人邮寄《通知书》，要求被告人在一个星期内返还侵占款人民币907033.843元，不如期返还，将依照法律有关规定追究被告人的法律责任；并由义乌市公证处对该邮寄的过程进行保全证据公证。

本案在审理过程中，自诉人申请对义乌市红鑫宫灯厂于2009年至2012年期间（其中2009年审计一笔多记的支出2万多元）的账目进行审计，本院在组织自诉人和被告人协商后，依法委托浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所进行审计。浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所提出：1、原合作双方对经营期间收支确认程序不健全；2、账目完整性欠缺；3、账目所必要的原始单据欠缺，如银行流水、采购清单、销售清单等，并于2016年10月10日向本院发函称无法对现有资料进行账目审计。

2016年10月30日，自诉人向本院申请重新选定鉴定机构对义乌市红鑫宫灯厂于2009年至2012年期间（其中2009年审计一笔多记的支出2万多元）的账目进行审计，本院再次组织自诉人和被告人协商后，依法委托金华金辰会计师事务所有限责任公司进行审计。金华金辰会计师事务所有限责任公司根据本院提供的卷宗叁册及自诉人提供的未经被告人核对的账本，于2017年5月19日作出了金辰会审（2017）089号专项审计报告，在红鑫宫灯厂销售成本系由耗用原材料及布匹托运费、烫金费、生产人员工资和制造费用（其他费用）构成，未发现有销售费用、管理费用和财务费用；本次审计未见红鑫宫灯厂已交税费的凭证和记录，故审计结果反映的利润总额未考虑有关税费因素的情况下，审计结论如下：1、据红鑫宫灯厂支出流水账记录，2009年向吴深来塑料配件厂家采购共有12笔，货款总额为人民币330500元。据吴深来塑料配件厂家提供的《2009年销售清单》账本记录销售给刘成有客户的金额统计，货款总额为人民币308544元。红鑫宫灯厂支出流水账多记金额人民币21956元。2、红鑫宫灯厂在2010年至2012年期间未分配利润为人民币1700861.64元（尚未扣除2010年至2012年期间将灯笼外赠应冲减审定销售收入的金额）。3、2010年至2012年自产灯笼产量共1126472只，销售自产灯笼共1116334只，用于利润分配14190只（其中：刘成有7095只、巴德海7095只）。期末无库存灯笼。

2017年6月26日，金华金辰会计师事务所有限责任公司向本院出具关于金辰会审（2017）089号专项审计报告的说明，对金辰会审（2017）089号专项审计报告中提及的”红鑫宫灯厂销售成本系由耗用原材料及布匹托运费、烫金费、生产人员工资和制造费用（其他费用）构成，未发现有销售费用、管理费用和财务费用”作如下说明：提供审计的账载资料均为流水账，未进行费用分类。审计在制造费用（其他费用）中，实际已包含了账载销售费用、管理费用等支出。

上述事实，有浙江至诚会计师事务所有限公司义乌分所出具的函，金华金辰会计师事务所有限责任公司金辰会审（2017）089号专项审计报告及补充说明，录音光盘及书面材料，（2014）浙义证民字第003361号公证书，个体工商户登记情况，2016年1月6日、7月26日、9月29日、10月25日、10月27日、11月16日自诉人和被告人单独或共同在本院所做的谈话笔录，身份信息及自诉人巴德海、被告人刘成有的庭审陈述等证据证实，足以认定。

本院认为，

侵占是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为。也就是说，侵占罪的犯罪对象只限于保管物、遗忘物、埋藏物；是行为人将自己业已合法持有的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还。自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。本案中，自诉人以被告人侵占自己的保管物即2009年2012年期间的未分配利润人民币861408.82元为由，要求追究被告人犯侵占罪的刑事责任。自诉人依据的主要证据为金华金辰会计师事务所有限责任公司作出的金辰会审（2017）089号专项审计报告及补充说明，而该证据是审计机构根据自诉人提供的被告人于2013年移交且审计时未经被告人核对的不全的账本作出的，另外审计的账本中也不包含财务费用、税费及仅有账载销售费用、管理费用，故专项审计报告审计结论中的金额是不准确的；另外，自诉人和被告人之间是个人合伙关系，被告人在双方合伙期间如有利润未分配，在未经双方结算或不确定的情况下，不属于代为保管的他人财物，被告人的行为不符合侵占罪的构成要件。自诉人如果认为被告人在合伙期间确有利润尚未分配，可通过民事诉讼的方式另行主张。综上，自诉人控告被告人犯侵占罪缺乏罪证。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：

被告人刘成有无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 王益民

人民陪审员： 金程程

人民陪审员： 朱堂辉

二Ｏ一七年十一月一日

代书记员： 杜创