刘文巍、于某故意伤害罪二审刑事判决书

刘文巍、于某故意伤害罪二审刑事判决书

原公诉机关河北省玉田县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘文巍，男，1981年8月18日生，河北省玉田县人，汉族，司机，初中文化，住河北省玉田县。因涉嫌故意伤害罪，2017年4月24日被玉田县公安局刑事拘留，同年5月8日经玉田县人民检察院批准逮捕，同日由玉田县公安局执行逮捕。2018年6月23日被玉田县人民法院取保候审。

辩护人高荣爱，北京市中合律师事务所律师。

原审附带民事诉讼原告人于某，男，1973年6月14日生，满族，司机，住河北省玉田县。系本案被害人。

诉讼代理人张子建，河北群望律师事务所律师。

河北省玉田县人民法院审理玉田县人民检察院指控原审被告人刘文巍犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人于某提起附带民事诉讼一案，于2018年5月2日作出（2017）冀0229刑初449号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人于某、原审被告人刘文巍不服，提出上诉。本院于2018年7月16日作出（2018）冀02刑终492号刑事裁定，撤销原判，发回重审。玉田县人民法院于2018年12月4日作出（2018）冀0229刑初270号刑事附带民事判决。原审被告人刘文巍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年4月9日公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员刘亚楠出庭履行职务，原审被告人刘文巍及其辩护人高荣爱，原审附带民事诉讼原告人于某及其诉讼代理人张子建到庭参加诉讼。现已审理终结。

河北省玉田县人民法院认定，2017年2月18日15时40分许，被告人刘文巍在玉田县供销大厦南门口处，因琐事与于某发生口角后互殴。互殴过程中被告人刘文巍致于某左髌骨骨折。经鉴定，于某损伤属轻伤二级。

另查明，附带民事诉讼原告人于某受伤后，到玉田县医院住院治疗1天，后转院到唐山市第二医院住院治疗23天，后于2018年3月26日因左髌骨骨折术后骨性愈合在唐山市第二医院住院治疗9天。2018年2月23日唐山华北法医鉴定所临床鉴定意见，于某损伤未达到伤残评定标准，误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止，护理期为自受伤之日起90日，营养期为自受伤之日起60日。于某因伤造成的合理经济损失为：医疗费人民币35199.97元（以下均为人民币），住院伙食补助费1320元（每天40元计算33天），护理费9705.96元（参照河北省上一年度居民服务业年平均工资标准37349元计算,当事人主张9705.96元），误工费69684.39元（参照河北省上一年度交通运输业年平均工资标准68929元计算，自受伤之日起至鉴定前一日止即369天），营养费2400元（每天40元，计算60日），鉴定费3000元，交通费800元，以上损失合计122110.32元。

上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人、被告人及其辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、被害人于某于2017年2月18日陈述，2017年2月18日下午4点多钟，他开出租车在大厦南门口拉脚，一会从门口出来一女子推着一个小车，那个女子冲他说去林西多少钱，他说四十元，那个女子说行，他就把那个女子的东西往车上搬，随后刘文巍冲那个女子说坐这个车、坐这个车，这个车打表，那个女子没理刘文巍，就上他的车了。他就开车往前，开到刘文巍车跟前跟冲刘文巍说以后说话别这么厌恶，随后刘文巍把他副驾驶车门拽开了跟他说“你别去，把事情给说清楚”，他说这有啥说清楚的，他让刘文巍把车门关上，刘文巍还是拽着车门不放手，他就下车了，随后刘文巍冲他过来採着他衣领说必须给他说清楚了。这时周某过来跟刘文巍说这有啥说的，事过去就行了，周某在中间拉刘文巍，随后刘文巍用脚踹他左膝盖一脚，他差点摔倒，刘文巍又用拳头打他头部，周某拦着，随后周某跟刘文巍说“你都打到我了”。这时他把刘文巍抱住，之后他左膝盖疼得站不住，他就抱着刘文巍一起摔倒了，他压刘文巍身上了，刘文巍在地上躺着，他压着刘文巍，刘文巍还是用拳头打他头部，他就咬了刘文巍眼角一口，刘文巍不打了，他坐了起来，刘文巍也起来，之后他就打了110、120，事情经过就是这样。打架没有人使用工具。他左腿膝盖疼、头疼，左侧太阳穴旁边肿了，刘文巍眼角有伤，具体哪个眼角记不清了。左腿膝盖是刘文巍用脚踹的，头疼太阳穴旁边肿了是刘文巍用拳头打的，刘文巍眼角是他给咬的，打架时周某和他车上的那个女的在场，周某也是开出租车的，那个女的他不认识，他的车牌号是冀Ｂ×××××、刘文巍的是冀Ｂ×××××，他们的出租车都有手续。

2、证人孟某于2017年2月18日证言，2017年2月18日下午4点左右，他们都在玉田县供销大厦门口的出租车停车位等着拉客人，刘文巍和于某俩人的车在他前面，当时于某车上拉着俩个客人准备走，刘文巍不知道在于某车边说啥着，于某就下了车，两人就打了起来，相互用脚踹对方身上，用拳杵对方头部，他和旁边一起开出租车的赶紧过去把他俩拉开了。拉开后，于某准备开车走，刘文巍拉住于某的车门跟于某呛咕，于某又下了车，两人又打在了一起。俩人开始用拳头相互杵对方的脑袋和面部，之后大伙就拉着，但没拉开，于某和刘文巍就抱着对方脖子都摔倒在了地上，倒地后相互用脚踹对方身体大腿以下部位，用拳头打对方的脑袋和面部，他们在旁边一直在拉着，最后把两人拉开，当时于某坐在地上起不来，他看见于某的左膝盖凹了进去，刘文巍捂着脸把救护车叫来，俩人都去了医院，倒地后的姿势是于某在上面，刘文巍在下面，后来俩人执博的都侧躺在地上，头冲北，脸对脸相互用脚踹用拳杵。

3、证人周某于2017年2月18日证言，2017年2月18日下午4点多钟，他当时正在大厦南门口等活，看见有个女的领着一个小孩上了于某的出租车。这时于某车前的刘文巍过来将于某的右侧车门子拉开，具体当时两人说啥着听不见，之后他就看见于某从车上下来绕到刘文巍跟前，当时有三轮车挡着没注意两人谁先动的手，他赶紧过去，看见刘文巍、于某正在相互採着对方衣服，他就将双方拉开，刚拉开刘文巍与于某就相互用拳头乱打对方，但是具体打哪儿了没注意，他又把双方拉开，拉架的时候给了他几下，他当时没好气就回他出租车那儿了，刚回去，刘文巍与于某又相互乱打了起来，两人用拳头乱打对方，相互用脚乱踹对方，具体打哪儿了没注意，两人相互撕扯在一起倒在地上了，他又赶紧过去将两人拉开，当时于某在刘文巍身体上边，他想将于某拽起来，但于某没有站起来说腿疼就顺势坐在地上了，刘文巍当时从地上站起来了，之后他有活就走了。

4、证人刘某于2017年5月7日证言，2017年2月18日下午3点多钟，他在玉田大厦南门口处开出租车拉脚，他一边等客人，一边在车上玩手机，一会他看见好多人往东走，听见有人说打架呢，他就下车去看。他看见冀Ｂ×××××的车主与冀Ｂ×××××的车主正在互相摔、相互抡对方，两人同时摔倒，倒地之后还相互抱着，互相撕扯，一会这两人都松手了，冀Ｂ×××××的车主站起来了，冀Ｂ×××××的车主在地上坐着说站不起来。

5、证人马某于2017年5月7日证言，2017年2月18日3点多钟，他在大厦南门口西侧拉脚，他看见大厦东侧有人吵吵，就过去看。他看见于某想开车走，刘文巍把于某的车门拽住了，刘文巍对于某说“你别走，把刚才的事说清楚”，他怕这两人打架，就把刘文巍拽一边去了。这时于某下了车，于某就骂刘文巍，说完就上来用拳头往刘文巍身上乱打，具体打刘文巍哪里了，他没注意，之后，刘文巍就还手用拳头往于某身上乱打，两人就互相乱打起来了，具体这两人都打对方哪里了，他没注意，这两人用没用脚踹对方他也没注意，一会儿两人就互相抱一起了，互相摔对方，之后，两人同时摔倒了，他两人倒地之后，倒地的姿势他没注意，刘文巍侧身头冲东躺着，于某侧身头冲西躺着，还互相採着对方的衣服。他听见于某说膝盖疼着，别人谁有伤不清楚。

6、被告人刘文巍供述：

①、2017年2月18日在玉田县医院供述，今天下午3点钟左右，他和叫小志的男子，他们俩个都是出租车司机，他俩都在供销大厦门口处等客人，这时叫小志的男子拉到一个客人，开车从他车旁边经过，当开到他旁边时，叫小志的男子将他的车窗打开，冲着他骂。他问小志“说啥”，随后叫小志站住，把骂他的事情说清楚，叫小志的男子就下了车，下车之后，他问小志为啥骂他，小志就掐住他的脖子，他也掐住小志的脖子，他问小志为啥骂人，小志说他办的事不对，以后离他远点，他俩越说越多，之后小志就用拳头朝他头部打，他也用拳头朝小志的头部打，他俩就互相打了起来，旁边过来人把他俩拉开了。他还是问小志为啥骂他，后他俩又因为这事吵吵起来，随后小志就用拳头打他头部，他也用拳头打小志头部，小志把他推倒在车的后面，压在他身上打他，推倒他的同时，小志跪地上了，并用拳头打他头部，他也用拳头打小志的头部，这时小志就用牙咬住了他的左眼部，他就用拳头打小志的头部及后颈部，边上的人拉着，把他们拉开了。小志起来的时候，他用脚踹了小志一下，踹在了小志胸部。他的出租车是伊兰特，车牌号：冀Ｂ×××××，小志的出租车是海马，车牌号：冀Ｂ×××××。他是后来知道小志说他事办的不对是说他当时他在车下，一名客人询问坐车的价钱，他当时说了一句“后面的车打表”正在这个时候小志正在接待一个客人，小志以为他说的是小志。他左眼有咬伤、头疼、脖子及脸部有抓伤、胸口疼。他当时用拳头打小志头部及颈部并用左脚踹了小志一下。

②、2017年4月24日在玉田镇派出所供述，2017年2月18日下午3点多钟，他在玉田镇供销大厦南门口等客人拉脚，一会于某开着出租车从后过来，停在他跟前，并且把车玻璃摇下来，冲着他骂，他就问于某说啥呢，于某还是骂他，他跟于某说下来把事情说清楚，为啥骂他，随后于某下车到他跟前还是骂他，这他也骂于某，之后，于某掐住他的脖子，他採着于某的衣服领子，他说于某骂他是怎么回事，他俩又吵吵了几句。之后于某用拳头冲他头部乱打，他也用拳头冲于某的头部乱打，他俩互相往对方身上头部乱打。一会儿他俩被其他出租车司机拉开了，拉开之后，于某想走，他说先别走，把打他骂他的事情说清楚在走，他把于某的副驾驶车门打开不让走，于某下车了，他俩互骂，随后于某用拳头冲他头部乱打，他还手也冲于某的头部乱打，之后于某用手搂着他的脖子把他摔倒了，于某也顺势摔倒了，于某跪在地上用上半身压着他，一手打他的头部，随后于某用嘴咬他右眼部，有人拉着于某，他就踹于某胸口两脚，后来他俩被拉开了，他就去医院了。打架过程中没有人使用工具，他右眼流血了，头上都是包，脖子被挠坏了，手腕有血道子。他听说于某说腿疼，起不来，具体哪里的伤他不清楚。打架时有出租车司机在场。

7、情况说明两份证实“刘文威”与嫌疑人刘文巍系同一人；出租车司机“刘健”信息不详，未能找到。

8、接受证据清单、玉田县医院住院诊断书、住院病历证实于某的受伤情况。

9、调取证据清单、视频资料证实案发现场情况。

10、玉田司法医学鉴定中心于2017年4月5日司法鉴定意见书证实于某之伤为轻伤二级，法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年10月16日司法鉴定意见书证实于某左髌骨骨折符合直接暴力所致可能性大。

11、玉田县公安局现场勘验检查笔录、现场图；辨认笔录证实案发地点及辨认情况。

12、受案登记表证实于某于2017年2月18日15时50分报案。

13、到案经过证实2017年4月24日，被告人刘文巍被依法传唤到玉田镇派出所接受讯问。

14、人口查询信息单证实被告人刘文巍、附带民事诉讼原告人于某的基本情况。

15、在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人于某申请对其伤残等级、后期医疗费、误工损失日、护理期及营养期评定，经唐山华北法医鉴定所鉴定书证明于某损伤未达到伤残评定标准；二次手术内固定取出费用捌仟元；误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日止；护理期为自受伤之日起90日；营养期为自受伤之日起60日。

16、附带民事诉讼原告人于某提供的住院病历、门诊病历、出院证、诊断证明书、鉴定费、医疗费、交通费票据、驾驶证、行驶证、从业资格证、营运证等证据证实被害人于某因伤造成的经济损失情况。

17、被告人刘文巍的辩护人高荣爱提供的北京京城明鉴法医学研究院于2018年4月8日专家论证意见书证实，从髌骨解剖的结构、骨质特性、膝关节运动轨迹及致伤物（脚踢／踹、地面）特点综合分析认为：伤者于某左侧髌骨粉碎性骨折致伤物不支持脚踹／踢，可因倒地时膝部接触地面（如跪地）形成。

河北省玉田县人民法院认为，被告人刘文巍故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，应予刑事处罚。被告人刘文巍与被害人于某互殴，且本案系民间矛盾激化引发，可酌情对被告人刘文巍从轻处罚。被告人刘文巍对因犯罪行为给附带民事诉讼原告人于某造成的合理经济损失应负主要责任，按照60%的比例承担赔偿责任。对被告人刘文巍及其辩护人提出无罪的相关辩解和辩护意见，经查，证人孟某、周某、刘某、马某证言、玉田司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定书能够形成证据链，证实被告人刘文巍与于某因琐事发生口角后互殴，互殴过程中被告人刘文巍致于某左髌骨骨折的犯罪事实。对被告人刘文巍及其辩护人提出无罪的辩解和辩护意见，理据不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告人刘文巍犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2018年6月23日止。已执行完毕）。被告人刘文巍赔偿附带民事诉讼原告人于某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、交通费等经济损失共计73266.19元，于本判决生效后五日内付清。

宣判后，原审被告人刘文巍上诉主要提出：其行为不构成故意伤害罪，被害人于某的轻伤二级不是其所致，是被害人于某自己在摔其过程中倒地磕伤所致，民事部分不应承担赔偿责任。

其辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外还提出：在被害人于某站立状态下，被告人刘文巍用脚踹不能导致被害人于某的左髌骨粉碎性骨折。

唐山市人民检察院检察员出庭意见：被害人于某的髌骨粉碎性骨折是被害人与被告人互相撕扯致被害人倒地所致，请人民法院根据卷中在案证据依法予以判处。

经二审审理查明，2017年2月18日15时40分许，上诉人（原审被告人）刘文巍在玉田县供销大厦南门口处因琐事与原审附带民事诉讼原告人于某发生口角后互殴，互殴过程中于某左髌骨粉碎性骨折，经鉴定，损伤程度属轻伤二级。

另查明，原审附带民事诉讼原告人于某因伤造成的合理经济损失：医疗费35199.97元，住院伙食补助费1320元，护理费9705.96元，误工费69684.39元，营养费2400元，鉴定费3000元，交通费800元，以上损失合计为122110.32元。

关于上诉人刘文巍及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，唐山市人民检察院检察员以及被害人于某和其诉讼代理人所提答辩意见，本院综合评判如下：

关于刑事部分：本案争议的焦点是被害人于某的伤是如何形成的。在案证据有被害人于某陈述和证人孟某、周某的证言予以证明原审被告人刘文巍用脚踹被害人于某，但是被害人陈述与证人证言之间，证人与证人之间证言相矛盾，还有部分证言不符合常理：（1）证人孟某与周某的证言相矛盾。孟某证明二人在打第一场架时相互有脚踹对方身上的行为，打第二场架时二人用拳头相互杵对方的脑袋和面部，之后二人抱着对方脖子摔倒在地上，周某证明二人是在打第二场架时相互有脚踹对方的行为，具体踹哪儿了没注意。（2）被害人于某陈述跟证人周某的证言相矛盾。于某陈述在打第一场架时刘文巍用脚踹他左膝盖一脚，之后他左膝盖疼得站不住，就抱着刘文巍一起摔倒了。在打第一场架时证人周某当时在现场，周某并没有证明刘文巍用脚踹于某，也没有证明于某倒地的情节，而是在打第二场架时证明二人有相互踹的行为，有相互撕扯在一起倒在地上的情节。（3）被害人于某陈述跟证人孟某的证言相矛盾。于某陈述是在打第一场架时其被刘文巍用脚踹完之后就倒地了，孟某证明是在打第二场架时二人抱着对方摔倒在地，没有证明于某在打第一场架时倒地的情节。（4）证人孟某证言有不符合常理的地方。在案证据不能证明当时被害人于某的左膝盖裸露在外，他看见被害人于某左膝盖凹进去不符合常理。因证人孟某的证言比较关键，经本院依法传唤其出庭作证，但其拒绝出庭作证。综上，就被告人刘文巍用脚踹被害人于某的上述证据相互矛盾，且证人拒不出庭，不能形成完整证据链。

原审被告人刘文巍供述被害人于某的伤情是被害人于某在摔原审被告人刘文巍的过程中跪地形成，且要求对被害人的成伤机制进行鉴定，但是鉴定机构没有针对原审被告人提出是跪地形成还是脚踹形成进行鉴定，北京京城明鉴法医学研究院专家论证意见书及专家出庭从髌骨解剖的结构、骨质特性、膝关节运动轨迹及致伤物（脚踢／踹、地面）特点综合分析认为：伤者于某左侧髌骨粉碎性骨折致伤物不支持脚踹／踢，可因倒地时膝部接触地面（如跪地）形成。综上分析，关于原审被告人刘文巍用脚踹被害人于某致其左髌骨粉碎性骨折的证据不足，本院不予支持。

原审被告人刘文巍与被害人于某互相摔对方并倒地的事实有在场的证人周某、孟某、刘某、马某予以证实。原审被告人刘文巍与被害人于某都有互相摔对方的主观故意和客观行为，再结合二人倒地后被害人于某压在原审被告人刘文巍身上的倒地姿势以及二人的体貌特征，不能排除被害人于某在摔原审被告人刘文巍倒地的过程中跪地所致其左髌骨粉碎性骨折的合理怀疑。

关于附带民事部分：被害人于某跪地受伤跟原审被告人刘文巍的行为有一定的关联性，原审被告人刘文巍具有一定过错，就民事部分应当承担相应的民赔责任。

本院认为，上诉人（原审被告人）刘文巍犯故意伤害罪的部分证据之间相互矛盾，不能排除合理怀疑，不能得出唯一结论，不具有排他性。但原审附带民事诉讼原告人于某跪地受伤，上诉人（原审被告人）刘文巍具有一定过错，附带民事赔偿部分应承担50%的民赔责任。关于上诉人（原审被告人）刘文巍及其辩护人所提其行为不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，理据充分，本院予以支持。关于唐山市人民检察院检察员以及被害人及其诉讼代理人出庭发表上诉人（原审被告人）刘文巍构成故意伤害罪的意见，理据不足，本院不予支持。关于附带民事部分，上诉人（原审被告人）刘文巍及其辩护人所提其不应承担民事赔偿责任的上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持，原审附带民事诉讼原告人于某及其诉讼代理人的部分诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二款、第二百条第（三）项、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：

一、撤销河北省玉田县人民法院（2018）冀0229刑初270号刑事附带民事判决。

二、上诉人（原审被告人）刘文巍无罪。

三、上诉人（原审被告人）刘文巍赔偿原审附带民事诉讼原告人于某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、交通费等经济损失共计61055.16元，于本判决生效后十日内付清。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长： 陈之乔

审 判 员： 刘长军

审 判 员： 陈凤丽

二Ｏ一九年四月二十八日

法官助理： 崔建明

书 记 员： 马慧双