高翠玲、陈某故意伤害罪二审刑事判决书

高翠玲、陈某故意伤害罪二审刑事判决书

原公诉机关四川省青川县人民检察院。

上诉人（原审被告人）高翠玲，女，汉族，生于1969年12月8日，四川省青川县人，小学文化，务农，住四川省青川县，2012年4月22日因涉嫌故意伤害罪于被青川县公安局刑事拘留，同年4月25日被取保候审。于2012年12月6日被青川县人民法院决定依法逮捕，2013年4月12日，因本院改判宣告缓刑而释放。

辩护人何恩乾，四川天使明月律师事务所律师。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某，男，汉族，生于1965年3月4日，四川省青川县人，住四川省青川县。

委托诉讼代理人熊道银，重庆吾耀律师事务所律师。

四川省青川县人民检察院以青检刑诉（2012）54号起诉书指控被告人高翠玲犯故意伤害罪一案，青川县人民法院于2012年11月27日作出（2012）青川刑初字第63号刑事附带民事判决，被告人高翠玲不服，上诉至本院，本院于2013年3月7日作出（2013）广刑终字第15号刑事附带民事判决。该判决发生法律效力后，被告人高翠玲向本院申诉。本院于2014年5月26日作出（2014）广刑监字第5号驳回申诉通知书，驳回被告人高翠玲的申诉。被告人高翠玲不服，向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）川刑监字第184号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2015年4月13日作出（2015）广刑再终字第1号刑事附带民事裁定，维持本院（2013）广刑终字第15号刑事附带民事判决。被告人高翠玲仍不服，向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2016年7月21日作出（2015）川刑访字第16号再审决定书，决定提审本案。2017年6月8日，四川省高级人民法院作出（2017）川刑再1号刑事裁定，裁定：1、撤销本院（2015）广刑再终字第1号刑事附带民事裁定、（2013）广刑终字第15号刑事附带民事判决及青川县人民法院（2012）青川刑初字第63号刑事附带民事判决；2、发回青川县人民法院重新审判。青川县人民法院于2018年9月27日作出（2017）川0822刑初92号刑事附带民事判决。原审被告人高翠玲、附带民事诉讼原告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月10日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员黄辉、周瑞出庭履行职务，上诉人高翠玲及其辩护人何恩乾，上诉人陈某及其委托诉讼代理人熊道银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，被告人高翠玲因受害人陈某在通往其家的小公路上用砂浆砌一拦水台，认为妨碍其正常通行，遂与受害人陈某相互辱骂，进而发生抓扯、推搡，在推搡中致受害人陈某受伤，后被在场人拉开。陈某受伤后，在原青川县三锅乡（现三锅镇）卫生院、青川县人民医院、四川大学华西医院、武侯德康诊所、四川奥斯迪康骨医院进行治疗，四川大学华西医院诊断为“重物砸伤右胫骨平台骨折Schatzker‘sⅥ型”。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，陈某右胫骨上段骨折累及胫骨平台属轻伤。

被告人高翠玲在本案重审中，对受害人陈某住院期间与外伤无关的医疗费和后续治疗费用提出鉴定申请，准许后，委托四川福森特司法鉴定所对陈某的后续医疗费进行了鉴定，对陈某本次外伤无关医疗费进行了文证审查。鉴定结果：1、被鉴定人陈某后续医疗费约为10500元；2、被鉴定人陈某在四川大学华西医院、青川县人民医院住院治疗产生的治疗费中与本次外伤无关的费用合计417.31元。鉴定结果经质证，被告人高翠玲提出异议，经鉴定机构书面回复释明后，被告人高翠玲、受害人陈某均无异议。被告人高翠玲支付鉴定费用1800元。

另查明，受害人陈某于2011年12月7日在青川县三锅派出所登记为农村户口。

上述事实，有公诉机关的举证，被告人高翠玲当庭质证的书证、证人证言、鉴定结论、鉴定意见、被告人高翠玲的供述、受害人陈某的陈述予以证实。

原审法院认为，被告人高翠玲因邻里矛盾与陈某发生纠纷后，在与陈某的抓扯、推搡中致陈某轻伤，其行为已构成故意伤害罪，但本案的案发因受害人陈某而起，且在纠纷发生中，受害人陈某也存在一定过错，故被告人高翠玲可以免予刑事处罚。

关于刑事附带民事诉讼原告人陈某提出的诉讼请求，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入”之规定，对于原告人陈某的损失应当根据相关的法律规定和有效的证据予以确认。陈某之伤系在与被告人高翠玲的抓扯、推搡中形成，被告人高翠玲应当负有赔偿责任且应当承担主要赔偿责任；受害人陈某在事件发生中也有一定的过错，也应承担一定的责任。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张医疗费61697.14元，根据刑事附带民事诉讼原告人陈某向原审法院提供的医疗费票据，其医疗费总额为61258.34元，但其中在武侯德康诊所和四川奥斯迪康骨医院的医疗费合计10572元是陈某回到青川县人民医院康复治疗后，自行外出治疗，并无医嘱支持，属于自行扩大部分，不应纳入赔偿范围，故不予支持。经鉴定，陈某在青川县人民医院和四川大学华西医院住院治疗产生的医疗费中，与本次外伤无关的费用是417.31元，此费用也不应纳入赔偿范围。其余医疗费共计50269.03元依法有据，证据充足，予以支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张护理费27600元，应当依据陈某住院的天数和陈某的实际病情来酌情计算，即为1640元（40元/天×41天×1人＝1640元），超出部分不予支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张住院期间伙食补助费7500元，应当依据陈某住院天数和青川、成都的实际消费情况来酌情计算，即为2490元（青川住院23天：30元/天×23天×1人＝690元；华西医院住院18天：50元/天×18天×2人＝1800元），超出部分不予支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张误工费40200元，应当根据受害人陈某的住院天数计算，即为2614.79元（23278元÷365天×41天×1人＝2614.79元），超出部分不予支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张营养费5000元，应当根据陈某的具体伤情和住院当地的实际情况酌情计算，即410元（10元/天×41天×1人＝410元），超出部分不予支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张交通费6284元，根据陈某伤情和其提供的发票和车票综合判断，其中救护车费为1990元（青川县医院至华西医院1600元+三锅乡至青川县医院390元），车费732元，合计2722元，此费用证据充足，予以支持，超出部分不予支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张后期治疗费26000元，经鉴定，陈某的续医费约为10500元，此鉴定结论各方当事人均无异议，故对陈某要求赔偿10500元后期治疗费的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张鉴定费700元，公安机关侦查时，鉴定费用700元，属于陈某的损失范围，应当予以赔偿，故予以支持。

上述应纳入赔偿范围的费用共计71345.82元。

关于刑事附带民事诉讼原告人主张伤残赔偿金143192元，因无法律依据，不予支持。

关于被告人高翠玲在本案重审中支付鉴定费用1800元，因陈某的伤系在与被告人高翠玲的抓扯、推搡中形成，双方均有过错，故应当按照双方的过错责任分担。

综上，受害人陈某各项损失合计71345.82元，应当由被告人高翠玲承担60%的赔偿责任，即42807.49元。除已支付的1万元外，被告人高翠玲还应承担32807.49元的赔偿责任。被告人高翠玲在重审中支出的鉴定费用，也应当由双方按此比例分担，即被告人高翠玲承担1080元，陈某承担720元。刑事附带民事诉讼原告人陈某其他诉讼请求应当依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：

一、被告人高翠玲犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

二、由被告人高翠玲承担附带民事诉讼原告人陈某医疗费50269.03元、护理费1640元、住院期间伙食补助费2490元、误工费2614.79元、营养费410元、交通费2722元、后期治疗费10500元、鉴定费700元，共计71345.82元的60%即42807.49元的赔偿责任，除已支付的1万元外，还应支付32807.49元。限本判决生效后十日内一次性付清。

三、鉴定费1800元，由附带民事诉讼原告人陈某承担720元，由被告人高翠玲承担1080元。

四、驳回附带民事诉讼原告人陈某其他诉讼请求。

上诉人高翠玲及辩护人何恩乾所提的上诉理由及辩护意见是：1.高翠玲在本案中既没有主观方面的故意，也没有客观方面的行为，一审法院认定事实错误，请求宣告上诉人无罪。其理由是①陈某的损伤无法认定是上诉人高翠玲的故意行为；②陈某在2012年10月24日的《附带民事诉讼状》中没有指控上诉人有伤害行为，其损伤与高翠玲无关；③广元市公安局物证鉴定所的鉴定报告存在重大瑕疵，送检的材料是案外人秦天树的，应依法排除；④上诉人到案后所作的供述，以及证人证言系侦查人员非法取得，应依法排除；⑤有多名证人证实陈某受伤是其妻子王慧珍推倒所致；⑥陈某的损伤是砸伤造成的后果，而上诉人高翠玲对陈某没有实施推和打等伤害行为。2.高翠玲没有对陈某实施加害行为，陈某的损伤后果是其妻王慧珍推开后退的过程中倒坐在乱砖上，是自己的左腿打压自己的右腿上而受到损伤的。请求驳回陈某附带民事诉讼的请求。

另上诉人高翠玲在二审中庭审中还提出陈某的伤情系陈旧性伤情的上诉理由。

上诉人陈某及诉讼代理人熊道银所提上诉理由及代理意见是：1.一审法院认定陈某在纠纷过程中也有过错与事实不符，陈某不承担责任，判决高翠玲只承担60%的赔偿责任有失公平；2.原审中认定的营养费、护理费、伙食补助费、误工费，以及后续治疗费的计算有误，高翠玲应予赔偿残疾生活辅助器具费1万元；3.陈某在武侯德康诊所和四川奥斯迪康骨医院看病就医，也是对此次受伤的恢复性治疗，应纳入其主张的医疗费范围内，一审法院属于漏判，严重违反了法定程序。并提交了以下证据：

残疾人证，拟证明陈某被高翠玲致伤，陈某为肢体残疾人，残疾等级为肆级。

本院的认证意见为：对残疾人证的真实性、合法性予以确认，但因民政部门认定的残疾等级与刑事诉讼认定伤害程度没有必然联系，该残疾证与本案事实之间不具有关联性，不予采信。

履行职务的检察员认为：上诉人高翠玲的行为构成故意伤害罪，原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。

本院经审理查明，上诉人高翠玲与上诉人陈某系邻居，2012年4月21日，陈某在通往高翠玲家的村公路上砌了一道宽约10厘米，高约5厘米的水泥坎用来阻隔污水往其院坝流淌，当日17时许，高翠玲回家看见后，认为妨碍了其正常通行，就用脚把弄好的坎踢平，陈某见状遂上前阻挡，高翠玲与陈某相互辱骂，进而发生抓扯、推搡，在双方推搡过程中，致陈某右腿骨折，后被在场人拉开。陈某受伤后，当即被送往原青川县三锅乡（现三锅镇）卫生院和青川县人民医院治疗，次日入住四川大学华西医院，于5月9日出院，住院17天。出院病情证明书载明：陈某右膝部皮肤擦伤，膝关节肿胀，皮肤大体完整无软组织缺损。上诉人陈某又于2012年5月10日至同年6月1日入住青川县人民医院住院治疗23天，经治疗右下肢肿胀完全消失，右膝活动恢复较好。出院医嘱1.门诊随访定期复查；2.如有不适，及时就诊。共花医治本次外伤有关的医疗费共计50269.03元。上诉人陈某在青川县人民医院康复治疗后，自行在成都武侯德康诊所、四川奥斯迪康骨医院进行治疗，花费医疗费10572元。

经广元市公安局物证鉴定所鉴定，陈某损伤程度系轻伤。

另查明，上诉人陈某为农村户口。上诉人高翠玲支付赔偿款10000元。

在本院审理过程中，上诉人陈某当庭陈述自己的伤是高翠玲用砖头打伤的。

认定上述事实，有下列证据予以证实：

1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、抓获经过、户籍证明，证实了案件来源，被告人高翠玲归案情况，刑事责任年龄及采取强制措施情况。

2.现场勘查及照件，证实了案发现场情况。

3.上诉人陈某的陈述，陈某报案时称：2012年4月21日17时许，与高翠玲发生争吵推拉，后在推拉的过程中高翠玲将自己推到在其院内的一堆砖块上将腿部摔伤；后侦查机关对其询问时，陈又陈述自己的伤是高翠玲之子袁江泽用砖头打伤的；在本案开庭审理过程中，陈某又陈述，自己的伤是高翠玲用砖头打伤的。

4.证人吴某的证言，证明其看见高翠玲与陈某相互抓扯、推搡，听陈某喊“我的腿杆断了”，看见陈某侧躺在地上，双脚弯曲，右脚膝盖压在砖头上，高翠玲压在陈某的大腿上。自己去拉高翠玲的时候，高翠玲还压在陈某大腿上的，高翠玲用手抓着陈某的嘴巴，陈某用手抓住高翠玲的头发。

5.吴玉金证言，证明其看见高翠玲因不满陈某在通往她家的小公路上修一砂浆台与陈某之妻王慧珍发生争吵，并相互抓扯、推搡。后又看见陈某走到高翠玲与王慧珍抓扯的地方后就与高翠玲发生抓扯，随后他们三人扭打在一起，听见陈某喊腿杆断了。

6.上诉人高翠玲在侦查机关有三次供述与辩解：第一次称是与陈某在抓扯过程中，陈某自己摔伤；第二次称是与陈某互相抓扯、推搡，将陈某摔倒在地砖堆上，自己也倒在地上，陈某倒地后就说腿杆断了；第三次称与陈某、王慧珍夫妇三人打在一起，陈某推我、我也推陈某，陈某倒地后，我也被陈某拉倒了，压在陈某身上，王慧珍也一同倒下，身体一部分压在我身上，一部分压在陈某身上，就听见陈某说“腿杆，我的腿杆”。

7.广公物鉴法医字[2012]219号广元市公安局物证鉴定所鉴定书，证实陈某右胫骨上段骨折累及胫骨平台属轻伤。

8.福森特司鉴[2018]临鉴字第161号四川福森特司法鉴定所的司法鉴定意见书及情况说明，证实①被鉴定人陈某续医药费约为10500元；②被鉴定人陈某在四川大学华西医院、青川县人民医院住院治疗产生的医疗费中与本次外伤无关的费用合计417.31元。

9.收条、领条，证实2012年4月26日，高翠玲向陈某支付医疗费1万元。

以上证据来源合法，内容客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。

针对上诉人高翠玲提出的上诉理由及辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下：

关于1.高翠玲称陈某的损伤后果是其妻王慧珍推开后退的过程中倒坐在乱砖上，是自己的左腿打压自己的右腿上而受到损伤，自己不应当承担赔偿责任的上诉理由。

经查，该理由与上诉人在侦查、审判阶段的多次陈述内容不一致，也未提供陈某是在后退过程中自行受伤的相关证据。上诉人陈某在案发后曾陈述其伤是高翠玲之子袁江泽用砖头所致，在本院开庭审理过程中又陈述是高翠玲用砖头打伤，其多次陈述内容不一致，且与在案的证人证言相矛盾，而上诉人高翠玲的三次陈述主要内容是与上诉人陈某相互抓扯、推搡后，陈某受伤，该主要内容与在案证人所证实的内容相符，本院根据以上证据认定的事实是双方发生抓扯、推搡过程中陈某受伤，受伤的细节因缺乏证据不能作出认定，在此过程中，双方均有过错，各自都应当对陈某的损伤后果承担相应责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.高翠玲在本案中既没有主观方面的故意，也没有客观方面的行为，应当宣告无罪的上诉理由及辩护意见。

经查，陈某于2012年10月24日以高翠玲、袁江泽为被告向一审法院提起刑事附带民事诉讼，后于同年11月9日申请撤回对袁江泽的诉讼请求。虽鉴定委托书中“被鉴定人的情况”栏为“秦天树”，但委托事项及案情简介均为本案基本情况，属打印瑕疵，不影响该份鉴定的真实性。现有证据能够证实案发时，上诉人高翠玲与陈某有抓扯、推搡的行为，高翠玲与陈某二人身体条件未存在明显差异，手段相同，二人的行为危害程度相当，双方均存在伤害对方身体的故意，行为均具有违法性。但此种伤害故意，并不是刑法意义上的犯罪故意，如果事实是高翠玲故意用砖头砸伤陈某，其可能构成故意伤害罪，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

3.陈某的伤情系陈旧性伤情的上诉理由。

经查，四川大学华西医院手术记录单记载：陈某右小腿皮肤陈旧挫伤。经四川福森特司法鉴定所情况说明：陈某于2012年4月22日入住四川大学华西医院，2012年5月3日进行手术治疗，在长达十余天的住院过程中，其外伤发生结痂脱落形成陈旧瘢痕，符合擦挫伤愈合过程。在案的证据不能证明案发前陈某腿部有伤，且在一、二审中，上诉人高翠玲均未提供其上诉理由成立的证据，而现有证据均证实陈某腿部的伤情是案发当天所致。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

针对上诉人陈某提出的上诉理由及代理意见，根据在案查明的事实和证据，评判如下：

关于1.一审法院认定陈某在纠纷过程中也有过错与事实不符，陈某不承担责任，判决高翠玲只承担60%的赔偿责任有失公平的上诉理由及代理意见。

经查，因在纠纷发生时双方有互相对骂，进而发生抓扯、推搡的行为，上诉人陈某也存在一定过错，原审法院由此确定上诉人陈某承担40%的民事责任，上诉人高翠玲承担60%的民事责任与审理查明的事实相符，应予以确认。故该上诉理由及代理意见不能成立。

2.原审中认定的营养费、护理费、伙食补助费、误工费，以及后续治疗费的计算有误，高翠玲应予赔偿残疾生活辅助器具费1万元的上诉理由及代理意见。

经查，原审认定的营养费、护理费、伙食补助费的数额标准是参照当地经济状况而确定的，其认定标准和数额不违反法律规定。对后续治疗费原审法院依照司法鉴定意见确定应当赔偿的数额并无不当。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“确定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，上诉人陈某在一、二审中均未提供医疗机构的证明，由此原审法院确定陈某的误工费按住院天数计算亦并无不当。对上诉人陈某要求高翠玲赔偿残疾生活辅助器具费1万元没有事实和法律依据，故该上诉理由及代理意见不能成立。

3.陈某在武侯德康诊所和四川奥斯迪康骨医院看病就医，也是对此次受伤的恢复性治疗，应纳入其主张的医疗费范围内，一审法院属于漏判，严重违反了法定程序的上诉理由及代理意见。

经查，上诉人陈某在成都武侯德康诊所和四川奥斯迪康骨医院看病是已在青川县人民医院康复治疗后，在无医嘱需要进一步治疗的情况下，自行外出治疗所花费的费用。原审法院由此不予认定该赔偿费于法有据。故该上诉理由及代理意见不能成立。

综上所述，按照事实存疑，利益归于被告人的原则，本案认定上诉人高翠玲构成故意伤害罪的证据不足。但因上诉人陈某受轻伤的后果是与上诉人高翠玲发生抓扯、推搡所致，上诉人高翠玲应当按照过错责任承担民事赔偿责任，原审法院所确定的赔偿数额和比例与相关法律规定相符，应当予以维持。据此，出庭履行职务的检察人员意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第二款、第二十条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持四川省青川县人民法院（2017）川0822刑初92号刑事附带民事判决第二、三、四项，即“二、由被告人高翠玲承担附带民事诉讼原告人陈某医疗费50269.03元、护理费1640元、住院期间伙食补助费2490元、误工费2614.79元、营养费410元、交通费2722元、后期治疗费10500元、鉴定费700元，共计71345.82元的60%即42807.49元的赔偿责任，除已支付的10000元外，还应支付32807.49元。限本判决生效后十日内一次性付清；三、鉴定费1800元，由附带民事诉讼原告人陈某承担720元，由被告人高翠玲承担1080元；四、驳回附带民事诉讼原告人陈某其他诉讼请求。”

二、撤销四川省青川县人民法院（2017）川0822刑初92号刑事附带民事判决第一项，即“一、被告人高翠玲犯故意伤害罪，免予刑事处罚。”

三、上诉人（原审被告人）高翠玲无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 杨陈

审判员： 马玉春

审判员： 贺斌

二Ｏ一九年五月十六日

书记员： 何燕殊

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百条在被告人最后陈述后，审判长： 宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国侵权责任法》

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。