余九祥非法经营罪一审刑事判决书

余九祥非法经营罪一审刑事判决书

四川省乐山市五通桥区人民法院

刑事判决书

(2016)川1112刑再3号

原公诉机关犍为县人民检察院。

原审被告人余九祥，男，1972年10月11日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，个体工商户，现住四川省宜宾县合什镇。2011年5月31日被取保候审。2011年9月8日被判犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。现缓刑考验期限已满。

委托辩护人潘正荣，四川宏宗律师事务所律师。

原公诉机关犍为县人民检察院指控原审被告人余九祥犯非法经营罪一案，犍为县人民法院于2011年9月8日作出（2011）犍为刑初字第82号刑事判决，该判决发生法律效力后，原审被告人余九祥不服判决，向犍为县人民法院提起申诉，犍为县人民法院作出（2014）犍为刑监字第2号驳回申诉通知书，驳回申诉。原审被告人余九祥仍不服，向四川省乐山市中级人民法院提起申诉，四川省乐山市中级人民法院以（2015）乐刑监字第1号再审决定书指令本院再审。本院于2016年7月13日以(2016)川1112刑再1号刑事裁定书裁定准予公诉机关撤诉。余九祥不服上诉于乐山市中级人民法院。乐山市中级人民法院于2016年10月12日以（2016）川11刑再2号刑事裁定书裁定：撤销乐山市五通桥区人民法院(2016)川1112刑再1号刑事裁定，发回五通桥区人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。乐山市五通桥区人民检察院指派代理检察员赵江出庭履行职务，原审被告人余九祥及辩护人潘正荣到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

犍为县人民法院判决认定：2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县合什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处以195元一条和185元一条的价格购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，总价值130050.00元。同年3月27日，余九祥在没有办理"烟草专卖品准运证"的情况下，租用面包车装载上述卷烟，从宜宾县合什镇运往犍为县新民站出口时，被犍为县烟草专卖局行政执法人员查获，当场查获450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。涉案卷烟经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。认定上述事实的证据有证人证言、相关书证、被告人的供述与辩解等。据此，犍为县人民法院于2011年9月8日作出（2011）犍为刑初字第82号刑事判决书，判处：1、被告人余九祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。2、被告人余九祥非法经营的卷烟变卖款129284.00元予以没收，上交国库。

本院再审期间，原审被告人余九祥辩称：对起诉书指控的事实无异议，对罪名有异议，认为他不构成犯罪。

委托辩护人辩称：1、公诉机关提供的讯问笔录、询问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。2、原审被告人余九祥持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理。原审被告人余九祥的行为不构成非法经营罪。请求宣判无罪。

检察机关称：原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。原审被告人余九祥的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,涉案卷烟的变卖款129284.00元，应当予以没收。

经再审查明：2011年2月至3月期间，原审被告人余九祥分别在四川省烟草公司宜宾市公司和宜宾县合什镇个体工商户杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等处购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，总价值130050.00元。同年3月27日，余九祥在没有办理"烟草专卖品准运证"的情况下，租用面包车装载上述卷烟，从宜宾县合什镇运往犍为县新民站出口时，被犍为县烟草专卖局行政执法人员查获，当场查获450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。涉案卷烟经四川省烟草质量监督检测站的鉴别系真品卷烟。该扣押的卷烟变卖款由公安机关存入其涉案财物帐户

另查明，原审被告人余九祥持有四川省烟草公司宜宾市公司颁发的"烟草零售许可证"。

认定上述事实的证据有：

(1)、户籍信息表证实：原审被告人余九祥的年龄等户籍信息。

(2)、犍为县烟草专卖局案件移送函、接受刑事案件登记表证实：2011年5月10日，犍为县烟草专卖局将余九祥无烟草专卖准运证运输烟草专卖品一案移送犍为县公安局调查处理。同月13日，犍为县公安局对余九祥涉嫌犯非法经营罪一案立案侦查。

(3)、公安机关出具的归案情况说明、挡获经过证实：2011年3月27日18时许，犍为县烟草专卖局在乐宜高速新民出口处挡获面包车，车内查获了675条香烟。

2011年5月18日，犍为县公安局传唤余九祥到案接受讯问。

(4)、犍为县公安局接受证据清单、犍为县烟草专卖局检查(勘验)笔录、询问笔录、先行登记保存证据通知书证实：面包车内查获了675条香烟。

(5)、烟草专卖零售许可证(个体)复印件证实：余九祥经营卷烟的场所为宜宾县合什镇新街。

(6)、四川省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告证实：本案涉案675条卷烟经抽样送检鉴别，检验结果为真品卷烟。

(7)、四川省2011年卷烟统一批发价格目录表证实：涉案675条卷烟总价值130050.00元。

(8)、四川省烟草公司宜宾市公司销售单据证实：涉案卷烟系余九祥、杨某某、刘某、张某某、黄某某、王某某等人从四川省烟草公司宜宾市公司购买。

(9)、证人蒋申永的证言证实：2011年3月27日，余九祥租用他的面包车运输卷烟。他和余九祥在宜宾县合什镇的余九祥店子外用面包车装好卷烟后，余九祥叫他从泥溪方向驶入乐宜高速公路，当面包车行驶至乐宜高速新民站出口时，被犍为县烟草专卖局工作人员查获。

(10)、证人林某某的证言证实：涉案卷烟是余九祥自已的。

(11)、证人张某某的证言、烟草专卖零售许可证(个体)复印件证实：2010年他将他的烟草专卖零售许可证(个体)借给了余九祥用。

(12)、证人刘某的证言、烟草专卖零售许可证(个体)证实：2011年2月12日，她以石某某的名义帮余九祥从宜宾市烟草公司购买了30条盖玉溪。

(13)、证人杨某某的证言证实：2011年3月26日，2月12日余九祥以195元/条和188元/的价格分别向他购买199条软云烟和30条盖玉溪。

(14)、犍为县烟草专卖局涉案物品移送清单证实：2011年5月13日，犍为县烟草专卖局将涉案671条卷烟(送样检查损耗4条)移送至犍为县公安局。

(15)、犍为县公安局变卖委托书、变卖物照片、犍为县公安局接现金缴款单证实：2011年5月13日，犍为县公安局委托犍为县烟草专卖局变卖本案涉案卷烟671条，变卖款129284.00元己存入犍为县公安局涉案财物专户。

(16)、原审被告人余九祥的供述和辩解证实：2011年2月至3月26日期间，他从四川省烟草公司宜宾市公司、杨某某、张某某、张某某、黄某某、刘某某、王某某等处以196元/条和189元/条的价格购得450条云烟牌软盒卷烟和225条玉溪牌硬盒卷烟，共计675条卷烟。同年3月27日14时许，他租用面包车装载上述卷烟从宜宾县合什镇运往犍为县销售。当日18时许，在乐宜高速新民站被犍为县烟草专卖局执法人员查获。

上列证据，经检察机关当庭举证并经质证，辩护人提出"公诉机关提供的询问笔录、讯问笔录，侦查人员签名没有签在笔录尾部，不具备证据的合法形式，不应采纳。经查，原公诉机关提供的询问笔录和讯问笔录，具有两名询问（讯问）的侦查人员在笔录首部签名，而没有在尾部签名。按照刑事诉讼法的相关规定,侦查人员应当在笔录上签名，而没有要求签名必须在笔录尾部。公诉机关提交的询问笔录、讯问笔录的制作符合法律规定，且经被询问人或被讯问人签名确认，应作为证据采纳。故辩护人的该辩护意见不予采纳。原审被告人余九祥和辩护人对其余证据未提出异议，经本院审查，其收集程序合法，内容客观真实并相互印证，本院予以确认。

本院认为：原审被告人余九祥持有"烟草专卖零售许可证"，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无"烟草专卖品准运证"运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对余九祥判处有期徒刑二年，缓刑二年，并对余九祥的卷烟变卖款129284.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有"烟草专卖零售许可证"进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。为此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第一百九十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下:

一、撤销犍为县人民法院（2011）犍为刑初字第82号刑事判决。

二、原审被告人余九祥无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 万粟文

审判员： 宋光灿

代理审判员： 马文义

二Ｏ一六年十二月二十六日

书记员： 陈梦娇