籤清明非法经营一审刑事判决书

籤清明非法经营一审刑事判决书

公诉机关天津市滨海新区人民检察院。

被告人汤清明，男，1976年2月6日出生于福建省，汉族，户籍地福建省周宁县。2015年10月5日因本案被抓获并临时羁押于珠海市第一看守所，2015年10月8日被押解回津，2015年10月9日被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。

辩护人郭晓亮，天津滨悦律师事务所律师。

审理经过

天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉[2016]431号起诉书、津滨检塘公诉刑变诉[2016]18号变更起诉决定书指控被告人汤清明犯非法经营罪，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月28日、2017年2月8日、2017年5月3日、2017年10月25日公开开庭进行了审理。天津市滨海新区人民检察院指派检察员王晋军出庭支持公诉。被告人汤清明及其辩护人郭晓亮均到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控

天津市滨海新区人民检察院指控：2014年底，被告人汤清明与马某、周某等人商议后，采取使用多人银行卡将资金转移到澳门，利用大陆少数银行在境外每日提现一万港币，第一笔免手续费的优惠政策，组织多人使用大量银行卡在澳门提取港币，用于澳门各赌场为赌客提供资金兑换并收取换汇手续费，进行私下换汇交易，严重扰乱市场秩序，经查，自2015年1月1日至2015年1月31日，被告人汤清明以马某、叶某、黄某、吴某等人的银行卡账户为境外换汇的主要过渡资金账户，通过化整为零的方式将11923760元人民币转移到澳门，直接通过银行ATM机换成港币，在澳门进行兑换，后通过澳门地下换汇操纵的境内银行账号将12404044元人民币转到汤清明控制的银行卡内，以此方式获取非法利润达48万余元。

2015年10月5日，被告人汤清明被抓获归案。

公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了以下证据：

1、案件来源及抓获经过，证实2015年8月30日，公安塘沽分局经济犯罪侦查支队接天津市公安局经侦总队转来刘某等人经营地下钱庄的线索：经查，自2010年6月至2015年1月，福建人刘某、周某1、汤清明等人以在塘沽区经营茶庄为掩护，大肆发展下线汇集资金，并使用多人银行卡将资金转移到澳门，利用大陆少数银行在境外每日提现一万港币，第一笔免手续费的优惠政策，组织多人使用大量银行卡在澳门提取港币，用于澳门各赌场为赌博客户提供资金兑换并收取换汇手续费，进行私下换汇交易，严重扰乱了国家金融市场秩序，涉案金额高达人民币四十亿左右，涉嫌非法经营犯罪。

2015年10月5日16时13分许，拱北出入境边防检查站在拱北口岸出境大厅将网上追逃的汤清明抓获。

2、证人胡某证言，证实2014年我通过朋友介绍认识了黄某，我和黄某的第一次接触是帮助其办理POS机业务，并为其获取了快钱公司的代理商。后来黄某又跟我说，他知道在南京银行、农商银行等几家银行可以办理境外取现免手续费的银行卡，所以他问我是否认识这几家银行的朋友，方便办理此类银行卡。之后我就将农商银行一个叫沈翌飞的朋友介绍给黄某，让他找沈翌飞办理银行卡。据我了解，后来黄某去农商银行办理了三十余张“鑫福农卡”，也试验过，确实是境外取现免手续费的。后来过了一段时间，黄某又一次找我，说可能要办多一点的卡，有一千多张，我帮他向农商银行咨询了一下，需要以企业代发工资的名义，进行批量开卡，后来确实也是以该名义开卡的。当时我将农商银行批量开卡的要求告知黄某后，黄某就去准备了一家公司，据我了解，邑良经营部就是黄某为了批量开卡而成立的公司，最后大概一共开了一千余张卡。用于开卡的身份证复印件都是黄某从其他地方收来的，这些人对于在农商银行开卡的情况也是不知情的。我和农商银行提了这件事以后，农商银行就把需要填写的相关材料的电子档发到我的邮箱，我再转发给黄某，之后黄某将相关材料打印、填写完毕，并加盖邑良经营部的公章之后，连同其收来的身份证复印件一起寄送到我的一个朋友张某1处，我就到张某1处取了这些材料并送到农商银行。农商银行将办好的银行卡寄到张某1在凤阳路上的办公地址后，黄某派人去张某1处取的。之前我和黄某还有张某1都说好了，因为激活必须是用办卡手续中所填写的联系方式激活，所以当时填写的时候也是预留了张某1办公处所的固定电话，激活的工作是张某1负责的。这次开卡完成之后，黄某给了我5万元人民币的资金，其中也包括之前为其获取快钱公司代理的好处费。后来过了几个月，黄某开的卡被农商银行冻结了，我自己也怕出事，所以就将5万元人民币通过转账到黄某给我的一个账户中，算是还给他了，这5万元中我还给了张某16000元钱，作为激活卡的工作费，我也没有再要回来。

证人胡某2015年3月26日证言，证实这件事情一开始是汤清明联系我的，我和汤清明是通过丁佳丽认识的。汤清明找我，让我打听华夏银行、南京银行、农商银行等几家银行是否可以批量办理在境外，主要是港澳地区可以免手续费取现的银行卡，因为我与农商银行相对熟悉一点，所以就答应帮忙问一下，后来农商银行反馈我可以办理以后，我就告知了汤清明。据我了解，我将情况反馈给汤清明后，他让人在农商银行办了一批卡进行试用。2014年7月份，汤清明打电话让我去他的永隆集团公司去找他，当时在场的有汤清明、黄某、我和一个财务人员。汤清明说上次我将情况反馈给他以后，他让人办了一批卡试用，确实可以在境外取现免手续费，所以这次想再大批量办一批鑫福农卡，在境内将他们的钱划转进去以后，在港澳地区提取港币现金，之后在境外购买手机等商品后带回境内进行销售实现获利。所以汤清明、黄某和我说，他们提供一些身份证复印件和企业的相关材料，让我再和银行确认一下是否可以办理，以及还需要哪些材料。过了两天，汤清明又打电话给我，希望我能够帮助他们将银行需要的材料准备一下并提交给银行，他们的办公地址要搬到珠海去，在上海没有人手办这个事了，我就答应了。汤清明表示办卡相关的身份证材料及企业营业执照、公章等材料他都可以提供，有什么情况让我和他或黄某联系。汤清明说这些身份证复印件是他们从其他地方弄来的，都是一些工厂、企业的员工，企业的材料就是邑良家电经营部的营业执照、公章等。后来我将上述情况简单和张某1说了一下，并让他去具体准备相关材料，期间我也与沈翌飞联系了，他将所需材料的模板发送邮件给我，我再转发给张某1。张某1收到汤清明派人送过去的材料以后，汤清明又打电话给我说缺少一部分身份证复印件材料，让我帮忙去弄一点，我就找到我的朋友石云霄，找他要了三百张身份证复印件发送给了张某1。整个办卡的过程中都是汤清明和黄某两个人和我联系的，我的邮箱中有一份是发给一个“1”开头的邮箱，这个邮箱是汤清明告诉我的。在办好卡以后，我的卡中也收到了他们派人打过来的5万元人民币，其中2万元是我之前帮助他们获取快钱POS机的中介服务费，另外3万就是作为我帮助他们开卡的好处费，这3万元中我拿了6000元给张某1。

3、证人黄某证言，证实之前我和汤清明、汤某4在一起从事“快钱公司”的POS机代理工作，后来我们了解到一种新的业务，就是在境内办理可以在港澳地区取港币现金的信用卡后，在澳门地区进行港币取现，再将取现的港币销售给当地的典当行，由典当行在境内将人民币资金划转给我们，通过这样的流转获取一点利润，大概每一万元港币能获取十余元港币的利润。之后我们了解到农商银行的“鑫福农卡”就具有在港澳地区取现免手续费的功能，所以汤某4就找到胡某，让他帮忙咨询此事，胡某说“鑫福农卡”是以企业代发农民工资的名义办理的，30张起办，汤某4就让我找公司的其他员工和我的朋友借用身份证后，以上海庚瓦陶瓷经营部代发农民工工资的名义去农商银行办理了30张“鑫福农卡”，后来再将办好的卡拿到澳门去试了试，可以在澳门取港币现金。后来我们想大量的办一批，之后汤某4找到胡某到公司谈这件事，当时我没在场，只有胡某和汤某4两个人在办公室里面，我中途进去拿东西的时候听到他们准备办理1000余张“鑫福农卡”，后来汤某4和我说，这次办卡由胡某全权负责操作，以上海邑良家电经营部批量代发农民工工资的名义申请办理1300余张“鑫福农卡”。邑良经营部是我们的一个员工詹某名下的公司，当时是为了申请POS机所设立的，詹某是汤清明的侄子。第二次办卡我基本没有参与，只有过少数几次和胡某联系是作为胡某和汤某4之间的传达工作，因为有时胡某一时联系不上他们，就让我转达。还有就是在办完卡后，汤某4给我一个黄河路的地址，让我去拿一下办好的“鑫福农卡”，是找一个姓张的女子拿的，其他的就没有了。汤某4和我说办卡用的1300余张身份证复印件中，上海人的身份证复印件都是胡某提供的，其他的是我们公司办理POS机的时候获取的身份证复印件。这次办卡我看到都是汤某4和胡某联系的，包括在这次办卡之前胡某到我们这来过一次，也是汤某4和他具体谈的，没有其他人，后来我在公司也看到汤某4和胡某打电话下达指令。而且我记得当时汤清明在天津去从事办理POS机业务的事情，所以他当时有一段时间不在上海，所以我认为主要是汤某4和胡某联系的。

汤清明是我表弟，我俩一直在上海做生意，周某、马某、刘某都是通过汤清明认识的。我和汤清明2014年3月左右听老乡刘某4讲在澳门提现港币给赌场可以挣汇率差价，7月左右，我自己办理了七、八十张卡，凑了十多万就去澳门操作这事了，我在澳门大约2个月左右，被澳门警方把我的这些卡和钱都没收了，然后我就回大陆了。2014年11月，我在珠海遇到了汤清明和周某，当时我跟他俩说，我没有资金了，我帮你们去澳门提现港币操作这事吧，周某他俩约定我保底工资每月三千，每取一笔钱给我一块人民币好处费，就这样我到了澳门跟周某的一个亲戚干，这个亲戚负责我们每天提现的业务，当时在澳门提现的还有周某的两个亲戚，每天周某的亲戚给我们六十张卡，我们就在ATM机取款，每张卡取1万港币，存到太阳城马某的账户，剩下的事就是汤某3负责了，汤某3是马某在澳门负责澳门账户的，如果赌场需要资金，就由汤某3负责给赌场转款。我们每天的工作就是取现金存到马某账户里，每天大约取款六十万港币。我帮周某他们干了两个月，就被上海警方抓走了。我帮周某他们干这些事情，就叶某给了我两个月工资。

2014年6月份左右，汤清明和汤某4让胡某帮忙办理上海农商银行发行的鑫福农卡，我只是帮忙对接胡某办理了三十多张卡，后来他们又找胡某办理了一千多张银行卡，我就不知道了。我们办理银行卡的目的是去澳门提现港币，然后将港币卖给赌场附近的收港币的档口。当时汤某4和汤清明两个人一起投资了四十多万，做了有一个月左右，银行卡被澳门警方扣了200多张，投资的钱也被澳门警方扣了40多万。然后隔了有一个月左右，汤某4和汤清明分两次又投资了40多万，结果在澳门又经营了不到一个月又被澳门警方把卡扣了100多张，把投资的40万也扣了，这样汤清明就没有钱经营了。我听说马某最多的时候投资了三、四百万。2014年11月份左右，汤清明跟我说有个天津的老板投资继续做港币提现业务，让我去珠海等他，后来汤清明又让我去澳门等马某，我就在澳门接待了马某，并帮助他在澳门太阳城开了一个账户。汤清明在珠海的时候负责业务的流程，他不在的时候我负责珠海和澳门的业务。我给汤清明操作澳门提现业务的时候，只是拿每月三千元的工资。

我和汤清明是福建周某1同乡，都是一个镇的，是朋友关系。2013年左右，我跟汤清明在上海做第三方支付业务，当时我就是跟汤清明干，什么事情都听他的，后来在2014年的时候，汤清明提出办理大量银行卡去澳门取港币换汇的业务，就让我和胡某在上海办理大量的银行卡，办卡的业务都是胡某来操作的，我就跑跑腿，当时在上海办理了一千多张上海农商银行的银行卡，我也就因为这件事情被判刑的，在2014年6月份左右，汤清明在珠海租了一间房子，就让我去珠海了，我在珠海的工作就是汤清明给我名单，我按名单每天用网银操作将8千元左右人民币转入这些卡里，然汤清明派小弟去澳门用这些卡取现港币，每张卡转8千元人民币就等同于一万港币，我在珠海用网银转款的银行卡，都是上海这边办理的银行卡，后来上海办理的这些银行卡被银行查出来有异常情况，就都给冻结了。这样汤清明才去的天津塘沽，当时去塘沽，我没跟汤清明去过，后来我听说他去塘沽跟一个福建老乡叫周某的谈了谈澳门兑换港币的业务，让周某在天津找人办理银行卡，后期周某也来过珠海我们的暂住地考察过这件事情，周某的银行卡办完后，我在珠海就开始用周某办理的银行卡网银转账，也将8千元人民币转到每张银行卡里，金额等于1万港币，这些银行卡每天都转，都是按汤清明安排转款，我的工资是汤清明给我发的，每个月是3000元，我在珠海待了也就两个多月，这期间给汤清明负责转款业务，在珠海的时候，我根据汤清明安排去了四、五次澳门，我去澳门就是给这些取钱的人安排后勤方面的事情。去澳门取钱的人和在珠海用网银转账的人都听汤清明的安排。这些人我在珠海认识了叶某和吴某，叶某也操作过网银转账，也和吴某一起去过澳门取现，这些人都是周某带过来的。周某和汤清明怎么合作我不知道，汤清明在珠海安排我们每天将8千元人民币打入银行卡内，我们是每组20张银行卡，一天这些银行卡里转款3到4次，银行卡大约有一、二百张，都是一些商业银行的银行卡，因为这些银行卡在澳门取现港币第一笔是免除手续费的，我们打完款后，汤清明安排小弟去澳门用这些银行卡在澳门的ATM自动取款机取现，每张卡取现港币一万元，然后将这些钱卖到专门收港币的档口，档口收到港币后按当天汇率高一点的价格，将同等人民币安排大陆的人打入我们指定的账户内，我们再将这些回款用网银操作再转到这些银行卡里，就是这种模式来操作这件事情，这些银行卡被澳门警方没收了一批，剩下的我就不知道了。我知道塘沽一个叫马某的人出资一百多万人民币干这个事，银行卡大约有一、二百张。这些银行卡我听说都是周某安排人办理的。因为上海的这些银行卡被冻结了，资金也没了，银行卡也用不了了，所以业务开展不下去了，汤清明才去的塘沽找周某办银行卡筹备资金继续去澳门取现港币换汇业务。后来澳门警方也打击这件事情，汤清明就不干了，再后面的事情我就不知道了。

4、证人张某1证言，证实大约在2014年7月下旬左右，胡某给我打电话说他要办一批银行卡，叫我帮他把这批卡的身份证材料整理成电子表格形式，并且在每张身份证复印件上盖章，同时在银行提供的《“鑫福农”卡批量申请表》上将所有身份证信息填写完毕。我就答应了。过了几天，胡某叫人把这批办卡的身份证复印件送到我在黄河路的地址，大约有1000张左右，之后我又收到装有邑良家电经营部营业执照、机构代码证、税务登记证等资料原件和公章。在这段时间，胡某通过电子邮件方式又发给我200多张身份证的照片或扫描件，另外《“鑫福农”卡批量申请表》的电子版也是胡某通过电子邮件发给我的。然后我就按照他的要求让我的员工操作的。胡某给我的身份证信息是哪来的我不知道，但是他长期从事银行卡和购物卡的生意，可能是他自己想办法弄来的。2014年7月中旬，胡某打电话给我，让我将我当时办公的上海楚欣贸易有限公司的地址和座机联系电话给他，他需要办理一批银行卡，将我的办公地址和电话作为申领银行卡的联系地址和电话，在申领以后将相关的银行卡寄到我的办公地址，让我代收并使用电话代为激活。后来在8月份和9月初的时候，我公司陆续收到农商银行寄来的“鑫福农卡”，我就按照胡某的要求将卡激活了，大概有1200张左右。整件事情主要是胡某和我联系的。

5、证人周某证言，证实我和马某是朋友关系，马某有两张银行卡是由汤清明使用的。2014年7月份左右，我听说汤清明可以办理贷款手续，当时我把塘沽区的绿园茶城承包了，茶城里的许多商户需要贷款，汤清明带了三个人来到我的茶城，介绍的时候一个叫吕某，一个叫黄某，另一个人我忘记了。陪同接待的有我们茶城的商户刘某，吃饭过程中汤清明跟我们说有一个挣钱的买卖，汤清明让我们投资一些钱，然后把这些钱存到大陆的一些在澳门提现免手续费的银行卡里，这些银行卡在澳门提现，提出的港币提供给在澳门赌博的客户，因为中国外汇管控去澳门的每个大陆人只能带五千美元，如果用银行卡去澳门赌博刷卡结算换取筹码，赌场的换汇档口按正常汇率换算港币后还要另外收取每一万元港币60元港币的手续费。所以，汤清明说的这些免手续费的银行卡在澳门提现后，把港币给赌博的客户，每一万元港币汤清明收取30元港币手续费，挣的就是这个钱。当时我和汤清明口头约定，等我的工程款结算后，我就跟汤清明合伙做这个生意，我投资人民币50万元，每月保证给我四分钱保底利息，后来我的工程款也没结算，我就没跟汤清明做这件事。2014年底，我将这件事跟马某说了，马某也有想法做，我就把汤清明约来，当时汤清明和马某讲的好像是每月三分利息，马某先投入人民币一百万元试试看。我就安排我茶城的员工叶某、吴某跟汤清明先去澳门学习一下，等我有钱了再操作这件事。马某后来投资了多少我就不知道了。到了2015年5月份左右我就联系不上汤清明了，马某也给我打电话说汤清明还差他一百多万本金没给，在这个月的11号左右，刘某给我打电话说在澳门看见了汤清明，我还准备和马某到澳门去找他要钱呢。我的员工叶某和吴某在澳门帮着汤清明提现港币，用于给赌场的客户。

汤清明2014年来塘沽两次，具体时间是2014年9月份左右，第一次来就是问我经营的茶楼是否有贷款的事情，第二次来才说在澳门提现的事。第二次汤清明待了有一个月左右的时间，这期间，我约马某和汤清明见面认识的，汤清明说需要办理一些在澳门提现用的银行卡，当时汤清明说他的人手不够，就让叶某、吴某帮他代办银行卡。汤清明办银行卡的身份证基本都是我茶城的员工提供的，包括我在内大概有9到12人左右，大约在北京、山东、天津等地办理了二百张卡左右，当时汤清明手里还有几十张身份证，总共汤清明在塘沽期间办理了大约五百张银行卡左右。汤清明说办这些卡是为了在澳门ATM机提现用的，后来汤清明说不用再办了，说他在上海的农商行办理了好几千张卡，够用了。我在经营茶庄期间，用员工的身份证办理了银行卡，我跟他们说是为了在澳门取港币用。银行卡一般都是吴某和叶某给这些人代办的，我记得一共办了五百张左右。这些卡都给汤清明在澳门用于提现港币用了。

汤清明也是福建周某1人，13年我就认识他，但是不熟悉，当时知道他叫发哥，14年下半年左右，他跟我一帮老乡来到我承包的塘沽绿园茶城里，当时汤清明说他有个业务，想找我合伙一起干。当时跟我说的业务是汤清明当时是从上海经营的业务，具体的事情他没说，后来我知道他在上海也是用别人的名义办理银行卡，去澳门取现港币，来塘沽汤清明说的业务也是用别人的名义办理银行卡，去澳门取现港币，换汇挣取汇率差价。当时汤清明说150万人民币配套办理500张银行卡就能在澳门取现港币换汇挣钱，一天利润是5000元人民币和10000元人民币之间，汤清明说每人出50万人民币起动这件事情，我当时跟我朋友马某也说这件事了，所以我们三个人暂定一人出50万来经营这件事情，汤清明说在澳门取现港币，然后将港币卖给澳门专门收港币的档口，档口的人再安排将同比例的人民币打回到国内指定银行卡内，因为去澳门赌博的人没法大量换取港币赌博，只能通过档口换取港币，汤清明说我们经营的这个业务就是挣取汇率差价的钱，当时汤清明让我找人先办理这些商业银行的银行卡，为了是去澳门取现港币使用，并且他说商业银行卡在澳门第一笔取现业务是免除手续费的，利润是按我们投资比例按每人30%利润分配。最后因为我的资金周转有问题，我就没投资这件事，我朋友马某出资了400万人民币，以每个月三分利息支付给他的方式出资来操作这件事情，到后期，马某出资的钱都陆续还给马某了，还剩下150万人民币在经营这件事情，后期我和马某都找不到汤清明了，这150万的去处我也不知道了，马某收了点利息，具体多少我不知道，我是一分钱也没拿到。汤清明也没出资，但是一些机票费用，吃住都是他出的。我记得我让叶某和吴某从商户手里拿了七、八个人的身份证复印件加上叶某、我的证件和吴某的证件一起去塘沽、河北、山东等地的商业银行代办了有不到200张银行卡，当时汤清明还在塘沽，这些银行卡办好后，汤清明邮寄到珠海了。当时这样办是因为汤清明说在澳门取现港币换汇就是靠量大才能挣钱，而且商业银行的银行卡在澳门取现第一笔是免除手续费的，所以才大量办理商业银行的银行卡。给这些商户办理银行卡，有些熟悉的商户知道办银行卡是澳门取现港币使用，有的商户就没有告诉他们办理银行卡使用的目的，就是说茶城的业务使用办理银行卡。当时汤清明说他缺少去澳门取现港币的人，让我推荐几个，当时茶城没什么事情，我就推荐叶某和吴某去了，汤清明跟吴某、叶某讲了讲去澳门取现港币的事情，一切都听汤清明的，工资都由汤清明负责发放，说的是给港币，具体的发了多少钱，什么方式发的我不知道。后期我就不管了，因为我也没出资金，也就是刚开始的时候，我帮助监督一下马某的资金，后期我就联系不上汤清明了，我也就是帮忙办理银行卡，推荐叶某和吴某去帮他在澳门取现港币，我们当时听汤清明讲，汤清明在来之前在上海也是办理了一千多张银行卡，在澳门取现港币使用，当时来天津之前，上海办理的银行卡还没有下来，他就来塘沽也是办卡并在澳门取现港币使用，在15年年初的时候，我们就听说汤清明在上海办理的银行卡在澳门取现港币的时候出事了，上海警方抓了汤清明的马仔，在2015年5月份左右，我们就联系不上汤清明了，一直到汤清明被天津塘沽抓获，我们才知道。我认识黄某，是在澳门的时候，汤清明安排他领我们看这个业务的时候认识的，他俩也是老乡，黄某跟汤清明一起干这个兑换港币的事情。吴某是我表弟，叶某是我雇佣管理茶城的。办理的卡都给汤清明在澳门用于提现港币用了。

6、证人马某证言，证实我在天津市融成典当有限公司、天津市融成投资有限公司两家公司任总经理，负责两家公司的业务。我名下有两张农业银行的银行卡，其中一张尾号为9275，一张尾号为5972。尾号9275的银行卡基本上都是给融成公司使用，用途就是一些客户还款，将钱打到卡上，然后我再将钱转到公司账上。5972这张卡开卡后我就交给叶某使用，这张卡我在2015年8月份就故意挂失了。2013年，我通过周某介绍认识了叶某，2014年底，周某让我办张卡，然后往卡里存点钱，他来操作这张某2的钱在澳门用于赌博洗码业务，按使用资金的月息3%付给我利息，于是我就在2015年1月份左右办理了尾号为5972的农行卡，当天我还办了一张尾号为4923的建行卡，两张卡一起交给叶某，过了二十天左右，我凑够了第一笔一百万元人民币，打进这两张某2。2015年2月份左右，我陆续往这两张某2打进人民币200万元左右，具体数额我记不清了，应该是180万到210万之间。事后我用手机捆绑了这两张卡的消费记录提醒情况，周某陆续支付给我利息人民币十几万元左右。到了2015年4月份左右，周某不支付我利息了，我觉得有风险，在我的要求下，周某分两次还了我五十万本金，到现在周某还差我本金150万元，2015年8月份我就将这两张卡挂失了。当时周某说他的老乡可以在澳门给赌博的人提供筹码用于赌博，因为赌博的人没法将大额的资金带到澳门，于是在澳门赌场可以将筹码提供给赌博的人，然后在中国大陆将筹码应该换算的钱打到中国大陆某个人的卡上，这个环节需要收取手续费的，我的这两张银行卡就是做这个使用的。打到这两张某2的钱都是我自己的钱，还有我公司的部分资金短期打进这两张某2供周某使用过，具体钱数我记不清了，大概有两、三笔，最大一笔是三百万，公司的钱没用几天就都还上了，公司给周某的资金我是按每天千分之三的利息收取的。这部分收取的利息我没交给公司。

我是在2014年的夏天认识的汤清明，周某跟我说汤清明在澳门换筹码能挣钱，当时周某说他的钱到位以后跟我一起投资，等到2014年底，周某的钱也没有到位，他就让我把钱借给汤清明，让汤清明做，每天投的钱都打回来，利息也按天算，我每天收取千分之二的利息，这样我在2014年12月31日周某的小弟叶某让我打款1282560元，钱数是叶某告诉我的，我是分了16次打的，通过我的北京银行天津分行尾号为2061的银行卡，给一个叫汤某1和一个叫张某4打的，给他们两个人的银行卡分别打款641280元，共计1282560元。汤某1和张某4应该是汤清明的小弟。我借给汤清明的钱用于他在澳门提现港币给赌博的客户挣取汇率。钱汇过去以后，从2014年12月31日开始汤清明每天将我给他的钱和利息打回到我的尾号为9275的农行卡。操作了一个星期后，我觉得资金不好监管，我就于2015年1月18日到珠海跟汤清明和周某见面了，汤清明安排汤某3在澳门接待的我，在汤某3的带领下，我在澳门金沙酒店太阳城办理一张太阳卡，户名是我的名字，开户的基本条件是持有港澳通行证，在澳门太阳城的账户里先存入100万港币，这张卡就是在澳门赌博使用，可以存钱、转账、取现，在澳门办完账户后，我授权汤某3可以存取款。回天津后，我自己又办理了两张银行卡，目的就是将澳门的回款回到这两张某2，这两张卡都交给叶某使用了。我通过短息提醒，我看这两张卡基本上都是刷POS机取款。当时在塘沽见到汤清明的时候，他说有个一、二百万就够，具体每人投资多少没说，后来我跟周某去澳门回来后，我知道周某也没有多少钱，就跟他说不行把钱借给汤清明，让他操作，周某也表示同意了。

7、证人叶某证言，证实我和周某是老乡，我从2014年3月到2014年12月在周某经营的塘沽区绿园茶城上班。我去过澳门两次，第一次是周某安排我去的，第二次是我自己去玩的。第一次去澳门，周某让我去找一个福建人叫发哥的，帮发哥取钱存钱，发哥的具体名字我不知道。我是2014年10月先去的珠海，当时在珠海拱北口岸岭秀城小区见到了发哥，我在这个小区住了三、四天，我们茶城的另一个员工吴某也来到了珠海，然后发哥安排一个叫汤某3的人带我和吴某从拱北口岸出境去的澳门。到澳门后，汤某3带着我和吴某一起住在澳门关闸码头附近的一个大厦里，当时房子里有六、七个大陆人，汤某3每天给我和吴某每人二十张某3的银行卡，给其他人多少我就不知道了，我这二十张银行卡中包括我名下的一张华夏银行卡。汤某3让我们这些人每天十点左右去澳门各个赌场ATM机取港币，每张卡是有限额的，每天只能取一万元港币，我和吴某每天各拿二十张银行卡取20万港币，然后汤某3安排我和吴某存到澳门太阳城结算中心里，存的时候汤某3会给我们提供一个澳门的账户，我们每人将当天取的港币都存进去后，一天的工作就结束了。我和吴某在澳门干了一个星期就回来了。发哥姓汤，他在2014年7月份左右来塘沽找过周某，他有一个手机号码为138××××****，当时发哥来塘沽的时候，是想和周某一起合作在澳门干这件事，后来周某是否投资我就不知道了，周某让我去澳门跟发哥干的时候，马某也在场，至于周某和马某是否合作，我也不知道。

我在珠海汤清明租住地见过黄某，我是2014年10月下旬在珠海待了十几天左右，当时有汤清明、李某1、吕某、汤某1和我，我们这些人轮换去澳门提现一星期，签证到期后，回到珠海租住地，再负责网银转账。我在珠海负责网银转账的时候，有汤清明、汤某1和我三个人，当时是有名单的，名单上有银行名称、卡号、持卡人姓名，每组是二十张银行卡，我用三个人的银行卡网银往这二十张某2转，每次转款八千人民币，转完一组二十张卡后，再继续往下一组二十张某2转款，一天转款大约四至五次。用来转款的三张银行卡是汤某1、李某1、吕某的民生银行的网银，每天转款的时候，由汤清明负责分配网银转款，转到哪里都是汤清明打印出来给我们，然后我们再操作。我有十几张银行卡都是在澳门提现办理的，是周某让我办的，黄某的银行卡也是我代办的，办了有三、四张，也是周某让我办的。周某让我和吴某还有茶楼的员工一起在塘沽和山东等地大约办了有五、六十张卡，这些卡办完以后，周某安排邮寄到珠海给汤清明。刘某最早的时候跟我们一起参与的，当时汤清明来了以后说这个事情，刘某也在场，刘某还特意去了趟澳门，回来以后，刘某就跟我们一起参与这些事情，当时在澳门提现的银行卡里有刘某、刘某老婆周某1的卡，后期，刘某就自己操作这些事情了。黄某跟汤清明是一起的，他在澳门的时候是负责联系档口买卖港币的事情。当时马某将128万打到我的尾号为3875的农行卡上，然后汤清明用我的卡在POS机上将这128万倒到跟POS机捆绑的银行卡上，再用网银操作将这128万打到几个主要人的卡里，然交给我们操作。

我认识周某，我俩是福建老乡，我是从2014年3月到2014年12月在周某经营的塘沽绿茶园城里上班。我认识汤清明，是通过周某认识的，在2014年下半年左右，我记得应该是8、9月份，具体时间我记不清了，当时在周某经营的绿园茶城里见到的汤清明，当时周某介绍汤清明叫发哥，发哥具体的名字是我后来才知道的，在塘沽绿园茶城见到汤清明两次。汤清明跟周某也是福建周某1老乡，汤清明跟周某就是商谈合作在澳门取港币换汇的事情。我在塘沽没见过黄某，在珠海见过黄某，黄某是汤清明的小弟。后来我知道汤清明和周某一起合伙在澳门换汇的业务，在2014年10月份左右，周某派我先去珠海找汤清明，听汤清明指挥，后来吴某也被派到珠海跟我一起了。我和吴某、黄某的外甥汤某1在珠海负责网银转账，我们根据汤清明的安排转账，当时是有名单的，名单上有银行名称、卡号、持卡人姓名，每组是二十张银行卡，我们三个人操作网银往每组的二十张银行卡里转，每次转款八千左右人民币，相当于等额一万港币，转完一组二十张卡后，再继续往下一组二十张某2转款，一天就通过网银转款一次，这就是整个流程，有时候汤清明也跟我们一起使用网银转账，大约每天要转款至近一百张银行卡内。去澳门取现港币是我们按照汤清明的安排执行的，在珠海待一星期，然后去澳门待一星期，我和吴某去过，还有汤某1也去过，还有两个河南的小孩我不知道叫什么，一般都是三至五人一起去澳门，我们在澳门是暂住在汤清明安排的一个住处，当时从珠海去澳门的时候，汤清明交代过我们在澳门怎么取现港币，因为汤某1之前去过澳门，从事过这个业务，我们就听他安排了，我们从珠海到澳门的时候，每个人带了两组国内的银行卡，每组卡是二十张，这样每个人带四十张银行卡，到了澳门以后，我们每天将自己手里的四十张银行卡从澳门各个地区的ATM自动取款机取出港币，每张卡取港币一万元，每天这些银行卡只能取一次，取完港币后将这些港币都存到澳门太阳城的一个账户里，然后这些存到账户里的港币兑换业务就由汤清明负责了，我们在澳门的业务就是每天将手里的银行卡取出港币然后存到账户里。我给汤清明在澳门取港币就去过一次，吴某也去过一次，在珠海操作网银转账我去过两次，吴某也去过两次，但是有一次吴某到了珠海，还没有开始工作，家里有事就走了。在珠海、澳门期间，我们从事的换汇业务都是汤清明负责。这期间工资待遇前期是周某负责工资，给我们发了三千元工资，后来就是汤清明负责发工资了，他给了我两千元现金，吃住都是汤清明负责，从事这个业务，我就领到五千元工资。我们在珠海转账的时候，每个人负责转账四、五组的银行卡，每组银行卡是二十张，名单、转款多少钱都是汤清明安排，转款都是八千多人民币，就等于一万港币的额度，去澳门提现港币也是这些银行卡，大约是一百张银行卡左右。这些银行卡都是周某安排我和吴某在塘沽和河北省、山东省等地一些商业银行办理好，我们带到珠海和快递到珠海的。这些银行卡有我们自己本人的，还有周某用茶城商户的身份证复印件让我和吴某代办的。周某也没告诉他们真实用途，就要了身份证复印件，让我和吴某去这几个城市商业银行代办银行卡。当时周某跟我们说了他和汤清明合伙经营这个事情，后来说马某有钱也想投资一起参与这事，让我们办理大量银行卡就是去澳门取现港币兑换使用，周某说这些商业银行的银行卡在境外取现第一笔是免除手续费的。汤清明、黄某在上海办理大量银行卡，在澳门取现港币的事情我不知道。汤清明和周某、马某的合作模式我听周某说是马某出钱，将钱打到我的建设银行、农业银行卡里，然后周某通知我，我再告诉汤清明，汤清明自己操作网银，同时也安排我们将款分散转款到提前办好的这些商业银行卡里，再拿着这些商业银行卡去澳门取现港币，将港币存到太阳城账户里，再将港币兑换出去，兑换这个环节我就不知道了。至于汤清明是否有上家操作他经营的这个业务，我不清楚，这事我们都是听从他的安排来具体操作。

8、证人吴某证言，证实汤清明的外号叫发哥，我是通过我表哥周某介绍认识他的。2014年底，我在周某经营的塘沽绿园茶城里打工，汤清明和汤某3、李某2、黄某几个人来到茶城，当时他们谈的什么事情我不知道，过了几天，在茶城，汤清明让我和叶某用自己的身份证先去一些商业银行办理银行卡，办好后给他取款用。于是我和叶某分别在塘沽、天津开发区、河北唐山、山东日照、威海等地的华夏银行、齐鲁银行、当地的地方商业银行等办理了大约五十张左右的银行卡，然后将卡按照汤清明的要求邮寄到广州珠海的一个地址。大约一个月以后，汤清明跟周某说银行卡数量不够，还要办一些，于是周某安排我和叶某将茶楼的部分员工商户的身份证拿过来给他们代办银行卡，加上汤清明邮寄到茶楼的六、七个人的身份证件，我们一共大约收集了十多张身份证，然后我和叶某就拿着这些身份证分别在塘沽及唐山、河北、山东等地的商业银行总共办了大约一百多张银行卡，然后邮寄到珠海给汤清明。用茶城商户及员工的身份证办卡，他们都不知道办理银行卡的具体使用目的是在澳门提现使用，当初就是告诉这些人办理银行卡有笔钱要打进来，帮忙过渡一下。大约在2015年2月份左右，汤清明让我和叶某去澳门帮他取钱，每次取一万港币给我提成一元港币，基本工资每月三千元人民币。这样我和叶某在2015年2月份分别到了珠海汤清明的租住地，之后我们就去了澳门，在澳门是汤某3接待的我们，每天上午8点左右，汤某3给我们五个人每人20张银行卡，让我们在澳门各个赌场附近的自动取款机取款，每次每张卡取一万元港币，然后将取出的港币交给汤某3，汤某3说每张卡每天只能取现一次，我们每天每人最少取20张卡，最多是30张卡。这样操作了一个星期我和叶某还有另三个人就回到了珠海，在珠海汤清明的租住地，汤清明安排叶某等人操作网银往这些提现的银行卡里打款，汤清明有时也自己操作网银打款。后来我又去了一次澳门帮汤清明提现，就在澳门待了两天我就回来了，再后来的事情我就不知道了。我不知道提现的钱是干什么用的。我用我的身份证办理了大约三十多张银行卡，卡都在汤清明那里。

9、证人王某2证言，证实我是2014年通过QQ聊天认识的刘某，我来到塘沽后，刘某在塘沽开了一家茶叶店让我管理经营。2014年5月份左右，刘某跟我说他的朋友发哥在澳门挺赚钱的，让我跟他去外地开通银行卡，于是我俩一起去了山东临沂、日照、济宁、河北廊坊、温州、北京、上海等地一起办了银行卡。当时刘某手里还拿着周某1、王某4等人的身份证在这些城市商业银行办理的银行卡，大约办了四、五十张。刘某说这些卡是在澳门取钱用，并亲自保管这些卡。过了10月份以后，刘某让我去澳门找他，我到澳门后就看见刘某一个人，当时刘某说他忙不过来了，让我帮他用银行卡取钱，第一次是刘某带着我去澳门的各个赌场里取港币，每次每张卡取一万港币，我手里基本上是五、六张卡，有时候一天最多取三次，取完港币后再存到澳门太阳城结算中心，账户名应该姓黄。我在澳门待了一个多月就回天津了。我一共去过澳门三次，帮刘某存取款是第二次。第一次是跟刘某一起去看看澳门存取款的模式，在澳门待了七天，当时是一个福建人接待我们。第三次是去澳门找刘某玩。

10、证人王某3证言，证实我没有在德州银行股份有限公司和威海市商业银行办理过银行卡，我的身份证是周某拿走的，后来他说我的身份证给老汤拿走，我不知道被老汤拿走做什么用。也不知道我有银行卡在澳门取现过。代办银行卡的时候周某跟我说用我的身份证做工资卡。

11、被告人汤清明2015年10月9日供述，证实我现在没有工作，去年我在澳门经营过换汇业务，在2014年4月份就不做了。2014年2月，刘某3跟我说在澳门换汇可以挣取汇率差价，于是我就安排我的几个小弟刘某2、汤某4、谢绍荣一起凑了人民币四十万元去澳门跟刘某3做这个业务，做了有两个多月，刘某3把我们投资的四十万都输了，他人也跑了，我就不再做这件事了。过了两个月后，我将在澳门换汇的业务告诉了黄某，他就自己去澳门操作这些事。2014年5月份，我到塘沽跟周某、刘某讲这个业务可以挣钱，但是我当时没有钱，我想跟他们合作，后来周某跟刘某都自己单独在澳门做这个业务，后来的事我就不参与了。我们是利用中国大陆的一些地方商业银行在境外的优惠政策，就是这些银行的银联卡在境外取现第一笔免手续费的政策，我们办理了上百张这些地方商业银行的银联卡，然后使用这些银行卡在澳门提取港币，再将提取的港币存到澳门太阳城账户里，或者赌场的档口里，因为去澳门赌博的人需要大量的港币现金，但是没有别的渠道获取这些现金，只能在档口通过这些地下钱庄用人民币换取这些现金，我们每天就安排小弟拿着大量的银行卡去取现，然后存到澳门太阳城或者给档口，档口收到钱后，会马上将等值人民币打入国内我们指定的银行卡里，我们再通过网银将资金打入取现的银行卡里，然后再取现，交给档口。就这样每天陆续做这些业务，因为每张卡第一笔免手续费，并只能提现一次，所以需要上百张银行卡来操作这些事情，我们挣得就是汇率，因为档口收港币现金比国家兑换的汇率要高一些，我们就挣这个差价。刘某、周某1、周某、马某都是在澳门做这个业务。在澳门做这个业务一般最少需要三百张银行卡，基本上是华夏银行、齐鲁银行、廊坊银行、唐山银行、保定银行、邯郸银行、枣庄银行、泰安商业银行、日照银行、莱商银行、东营银行、济宁银行、洛阳银行等。

12、辨认笔录，证实2015年9月17日证人周某、叶某经过辨认指认出刘某、周某1是在澳门从事违法活动的嫌疑人；汤清明就是绰号发哥且提出在澳门从事违法活动的嫌疑人。

13、受案登记表、立案决定书、拘留证、提请批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书，证实本案证人胡某因涉嫌妨害信用卡管理罪被上海市人民检察院批准逮捕的情况，黄某等人被取保候审的情况。

14、POS机申办及捆绑的银行卡材料，证实天津市滨海新区塘沽悦隆某茶叶经营部POS机的账户名是吴某，天津市滨海新区绿叶箐茶庄POS机的账户名是吕某，天津市滨海新区乾祥和茶庄POS机的账户名是黄某，天津市滨海新区亿新茗茶庄POS机的账户名是孙绍彬。

15、扣押清单、复印件，证实2015年10月19日在马某处扣押账号为2194的澳门太阳城集团太阳卡一张。

16、公安塘沽分局经侦支队出具的马某打款及收息说明、马某提供的太阳卡明细、马某的银行卡对账单，证实马某打款、回款情况。

17、农业银行交易明细清单，证实叶某农业银行卡回款给马某的情况。

18、吕某与汤清明账目往来，证实该二人之间的转账情况。

19、准予登记通知书、个体工商户名称预先核准通知书，证实吴某申请办理天津市滨海新区塘沽悦隆某茶叶经营部、黄某申请办理天津市滨海新区乾祥和茶庄的情况。

20、出所登记表，证实汤清明于2015年10月5日羁押在珠海市第一看守所，2015年10月8日被办案机关押走。

21、现场检测报告书，证实汤清明于2015年10月8日进行的毒品现场检测盒检测，结果为吗啡类及甲基安非他明毒品成分呈阴性。

22、可疑交易通报表、公安塘沽分局出具的情况说明，天津市公安局经济犯罪侦查总队关于核查周某1、刘某等账户可疑交易线索的移送函，证实塘沽分局经侦支队接公安部转发关于刘某、周某1等人涉嫌洗钱犯罪线索后，经侦查发现汤清明为案件主要成员，汤清明于2015年10月9日因涉嫌非法经营被塘沽分局刑事拘留，现查明汤清明纠集吕某、刘某等人，利用国内银行卡在境外取款第一笔免手续费的政策，办理大量银行卡，在澳门每张卡提取港币一万元，用于澳门赌场换汇业务，汤清明等人在塘沽区注册塘沽绿叶箐茶叶经营部后，办理POS机账号30×××58并关联个人银行卡62×××17、62×××22该卡与汤清明银行卡62×××04、62×××76进行转账业务，目前根据反洗钱数据中心提供数据发现往来金额在四千余万元人民币。

23、户籍证明，证实汤清明、周某、马某、王某2、叶某、吴某、黄某、吕某的基本身份情况。

24、吴某在民生银行卡的交易记录，证实2014年塘沽悦隆某茶叶经营部在民生银行申请办理POS机，商户号305110059982543，申请人吴某，结算账号62×××33，该账户于2014年10月22日至2015年10月22日的交易情况。

25、建设银行、农业银行、民生银行关于洪某、赵某、易某、黄某2、杨某、谭某、蔡某、朱某、张丽辉、李某3、林某、吴某2、马某、叶某、李某1、吕某的交易记录，证实相关人员的账户交易情况。

26、澳门警方调取的马某、黄某、刘某、汤清明在澳门太阳城开立账户，证实马某、黄某、刘某、汤清明在澳门太阳城开立账户的情况。

27、资金流动情况审计报告，证实以马某账户资金动向为线索，以叶某、黄某、吴某等相关联系人为主链，就2015年1月1日至2015年1月31日各账户资金流动进行审查。经核查，在2015年1月1日至2015年1月31日这段时间马某向相关人等由于某种特殊用途的转账出款总金额11923760元，向相关人等总回款金额12404044元。

公诉机关认为，被告人汤清明违反国家规定，非法买卖外汇，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人汤清明对指控的事实有异议，其辩解称没有跟马某、周某商议过去澳门，2015年3月之前都没有办理港澳通行证，无法到澳门做这种生意，且并未组织多人操作这项业务，没有见到银行卡，也未获利48万余元。

其辩护人认为公诉机关指控汤清明犯非法经营罪事实不清、证据不足，应宣告汤清明无罪。具体辩护意见如下：本案公诉机关指控的事实中相关人员提取港币、将港币出售的行为均系在澳门地区完成，并非发生在境内，我国公安机关和检察机关对于在澳门地区发生的案件无权依照《中华人民共和国刑法》的相关规定进行追诉。证人马某2015年9月14日证言能够证实马某将其名下卡交给叶某，其通过周某认识叶某，而叶某是周某亲戚，周某与马某共谋在澳门从事该生意、约定了利息并实际使用马某资金，涉案资金的流转和银行卡的操作均由周某等人控制，而非汤清明实际控制。黄某证言也能证实在澳门是跟着周某的一个亲戚干，工资由叶某发放。叶某证实其是周某老乡，也是茶城员工，是按周某安排去澳门，与吴某到澳门后，是汤某3安排工作。卡也是周某让其与吴某代办的。从周某对全部案件事实的了解程度看，其参与本案的程度不应像其证言所证实的那样无关。从案件其他证据来看，周某、叶某、吴某等人或是本案的直接指使者，或是在澳门兑换货币的直接实施人员，都存在着将自身的法律责任推卸给他人的动机和订立攻守同盟的可能。而从上述人员均未被公安机关采取强制措施，完全存在着共同捏造证言，陷害汤清明以达到逃避自身法律责任的可能性。资金流动审计报告中所涉及的每一笔资金的去款或回款，是否都是用于进行买卖外汇的场外交易资金，通过该审计报告或其他在案证据，无法证实。不足以证明公诉机关指控的金额和获利数额。综上，辩护人认为本案事实不清，证据不足，请求依法宣告被告人汤清明无罪。

公诉机关当庭出示的证据经庭审举证、质证，结合被告人汤清明的辩解和辩护人的辩护意见，经全面审查全部在案证据，本院分析评判如下：

（一）关于资金流动情况审计报告

本案中，公诉机关指控被告人汤清明自2015年1月1日至2015年1月31日，以马某、叶某、黄某、吴某等人的银行卡账户为境外换汇的主要过渡资金账户，通过化整为零的方式将11923760元人民币转移到澳门，直接通过银行ATM机换成港币，在澳门进行兑换，后通过澳门地下换汇操纵的境内银行账号将12404044元人民币转到汤清明控制的银行卡内，以此方式获取非法利润达48万余元。公诉机关指控的时间范围和数额的主要依据是会计师事务所的资金流动情况审计报告，该报告以5天为例，举例说明了每日的资金流动走向。其中2015年1月1日，马某通过农行账户向叶某汇款1282560元，当天叶某将这1282560元，以4笔，每笔分别为210000元、372560元、360000元、340000元，全部汇款到黄某的民生银行卡里。紧接着黄某又将这笔资金分别汇款给汤某1和张某4二人，两人当日总收款为：汤某1641380元，张某4641360元，合计1282740元。随后二人把这笔款项以每笔款项8000多的金额分别打到了王某5、孙某等100多人的银行卡里，总计1290848元。当天晚上8点到9点多，赵某将1283200元分2笔，金额分别为641600元、641600元全部汇款到马某的农行卡里。此转款关系链完成。此后，每个转款关系链均为此种模式。资金流动审计情况报告结论为：在2015年1月1日至2015年1月31日这段时间马某向相关人等用于某种特殊用途的转账出款总金额11923760元，向相关人等总回款金额12404044元。资金以马某账户为源头，通过拆分的形式，逐层汇款至第一收款人、第二收款人、第三收款人……直至拆分成若干个8000余元（根据汇率牌价换算为1万元港币），最终通过回款人回款给马某。审计报告中相关账户流水情况制定的图表显示，层级较高的第一收款人、第二收款人、第三收款人主要为叶某、吴某、黄某、汤某1、张某4、李某1、徐妙守，而层级最低的，即若干个8000余元的账户名单中，主要有黄某、孙某、周某、吕某、谢绍荣、吴某、张某4、刘某、李某1、汤某5、汤某6、汤某1、汤某7、王某3，汤清明等人。回款人为赵某、叶某。

资金流动审计报告中记载资金流动是“用于某种特殊用途”，并未明确是用于买卖外汇。资金流动审计报告中所列转款若干个8000余元人民币的账户名单中，本案证人黄某、周某、叶某、吴某、王某3及被告人汤清明均在该名单之中。且公安部二局向天津市公安局经侦总队下发的可以交易线索中，嫌疑人刘某、周某1均在该名单之中。本案证人马某是资金流动报告中所列的出资人。上述人员均与本案具有关联性及利害关系。

（二）关于买卖外汇相关环节的证据

证人证言仅能证明在澳门提现后存入马某的太阳城账户，后由汤某2（汤某3）处理，卖给赌场档口或者给赌客换筹码。但汤某2（汤某3）并未到案，且赌场档口和赌客的证据缺失。具体买卖外汇的双方是如何交易的，并无证据。审计报告中，通过赵某、叶某账户最终向马某账户回款，但该资金是否系从赌场档口转回亦无法确认。故公诉机关指控非法买卖外汇缺乏直接证据及客观证据。

（三）关于证人证言及被告人供述

马某2015年9月14日在公安机关第一次证言证明是周某让其办卡，卡交给周某，由周某来操作在澳门赌博洗码业务，按月付息，其办理了银行卡后交给周某的亲戚叶某使用，周某陆续支付了其利息。马某第一次证言并未提及汤清明的相关信息及行为。被告人汤清明被抓获后，马某证言发生改变，证明是汤清明操作。证言前后存在矛盾。

证人黄某2015年10月13日证言证明其与汤清明2014年3月听老乡刘某4讲在澳门提现港币给赌场可以挣汇率差价。7月左右，黄某自己办理了七、八十张卡，凑了十多万就去澳门操作这事了，干了2个月，被澳门警方把卡和钱都没收了。2014年11月，其在珠海遇到汤清明和周某，提出自己没有资金了，想帮汤清明和周某去澳门做这个业务，其到了澳门跟周某的一个亲戚干，这个亲戚负责每天提现的业务，在澳门提现的还有周某的两个亲戚。马某是投资的，周某茶城的员工叶某和吴某在珠海负责网银转款，其与周某的两个亲戚在澳门取现。帮周某他们做这事是叶某给发了两个月的工资。黄某随后的证言发生改变，讲到实际是汤清明操控，由汤清明发工资，证言存在矛盾。

根据马某2015年9月14日的证言及黄某2015年10月13日的证言，无法排除其他人是组织、操控该业务的人。

资金审查报告中后附的图表中，显示涉案的信用卡中有刘某、周某1夫妇名下的信用卡。公安部二局向天津市公安局经侦总队下发的可疑交易线索也将刘某、周某1列为嫌疑人。本案证人王某2等证言亦证实刘某自己在澳门单独做这个业务，其在澳门取完港币现金后存入的太阳城账户户名姓黄；证人叶某证实刘某前期也与他们一起干，后期单独干了。根据现有证据，刘某是自始就在澳门单独做这个业务；还是先参与了本案，后期自己单独做；亦或其只是提供了身份证办卡，没有参与本案；该三种情况均有可能，无法确认。同理，本案涉案的银行卡亦有汤清明名下的卡，其是提供了身份证办卡，跟周某、刘某等人讲过换汇的业务，没有参与转款、取现、换汇的流程；还是前期与周某、刘某等人讲过换汇的业务，也实际参与了转款、取现、换汇的流程，但后期周某、刘某都单独做了；亦或是公诉机关指控的汤清明从始至终都参与了本案全部犯罪事实；该三种情况均有可能，无法确认。被告人汤清明供述2014年2月其听老乡刘某3讲到这个生意，安排刘某2、汤某4、谢绍荣一起凑了钱去澳门跟刘某3做这个业务，后来钱和卡都被扣了。过了两个月，其将该业务告诉了黄某，黄某就自己去澳门操作了。该供述内容与黄某的证言能够印证。汤清明还供述2014年5月，其到塘沽与周某、刘某讲了，可后来周某跟刘某都自己单独在澳门做这个业务了。该供述内容亦存在可能性，现有证据无法排除。

证人叶某证言讲到其就去过澳门2次，分别是2014年10月和11月，第一次是周某安排去澳门，吴某也去了。第二次是自己去玩。根据叶某所述其去澳门取现的时间是2014年10月，先于公诉机关指控的时间。证人吴某证言讲到大约在2015年2月左右，其与叶某去澳门取钱，再后来又去过两天。据此，叶某和吴某所述去澳门的时间存在矛盾，且均不是本案公诉机关指控的2015年1月1日至2015年1月31日的期间。

关于证人胡某、黄某、张某1所述在上海大量办理上海农商银行信用卡并被追究刑事责任的相关事实，经查，证人胡某共有多次证言，其第一次证言讲到是黄某联系其办卡的，其曾经去过黄某的公司，见过几个黄某的同事，但都没有什么接触，手机里存了几个黄某同事的联系方式，可以提供给警方，包括汤某4、汤某8（全名不详）、小汤（全名不详）的号码，该三人可能有亲戚关系，但具体情况不了解。从头到尾都是跟黄某联系的，其他人基本没有什么接触，最多就是见面发一张名片，存一下手机号码。根据胡某的第一次陈述的内容及语气，其并没有提及汤清明，也基本不认识汤清明。但后来胡某的证言发生改变，称这件事情一开始是汤清明联系，汤清明让其打听几家银行是否可以批量办理在境外，主要是港澳地区可以免手续费取现的银行卡，其反馈给汤清明农商银行可以办理。2014年7月份，汤清明让其去他公司，说上次情况反馈给他以后，他让人办了一批卡试了，确实可以。所以汤清明、黄某说他们提供一些身份证复印件和企业材料，让其再联系一下。整个过程就是和汤清明和黄某两人联系的，其认为汤清明和黄某是一体的。据此，胡某的证言前后矛盾，从“汤某8（全名不祥），具体情况不清楚，从头到尾都是跟黄某联系的，其他人基本没有什么接触，最多就是见面发一张名片，存一下手机号码。”改变成“这件事情一开始是汤清明联系，整个过程就是和汤清明和黄某两人联系的”。关于在上海大量办理上海农商银行信用卡并被追究刑事责任的相关事实，黄某的证言也存在矛盾，黄某第一次证言讲到其只是按老板汤某4的要求联系1000多张农商银行卡解冻的事，是汤某4委托胡某去联系农商银行的，而且不承认联系胡某办卡。后期证言改变，讲到是汤某4和汤清明联系胡某办卡。证人胡某、黄某、张某1所述在上海农商银行办理的银行卡与本案并不具有关联性。该部分银行卡因交易异常，已被人民银行上海分行于2014年10月暂停使用并冻结了卡内资金。而本案涉及的信用卡，是周某指派叶某、吴某在塘沽、河北、山东等地办理的银行卡。根据公诉机关出示的上海市第一中级人民法院的刑事裁定书，胡某、黄某、张某1均因犯妨害信用卡管理罪被判处刑罚，而本案被告人汤清明并未被追究刑事责任。

关于证人周某的证言，经查，周某涉嫌洗钱罪被公安机关传唤，但后来并未被立案追究。根据现有证据，能够证实周某联系出资人马某投资，带领马某到珠海考察及到澳门太阳城办理太阳卡，指示其茶城员工及亲戚叶某、吴某收集茶城商户及工作人员的身份证在塘沽、河北、山东等地办理银行卡，并指派叶某、吴某到珠海、澳门参与转款、提现。据此，周某参与本案的程度与其证言中所述的没钱投资，没有参与，也没从中获利的情况矛盾，且不符合常理和逻辑，让人产生了合理的怀疑。

（四）关于参与在澳门提现换汇的人员及时间

根据人民银行上海分行2014年10月27日向上海市徐汇区人民检察院移送的《可疑交易线索移送表》记载：自2014年5月起，有大量资金从他行的40余个自然人账户陆续汇入上海农商银行汤某4等人的1300余张银行卡，随即在澳门地区的自助机器上取现，累计取现约4.92万笔，金额约3.86亿元，该1300余张银行卡分别由上海庚瓦陶瓷经营部、上海邑良家电经营部两家企业以农民工代发工资的名义批量办卡，上海农商银行现已将该批银行卡暂停使用，共冻结1363张银行卡内的资金共计约107万元。华夏银行上海分行反映，2014年2月8日至4月末，一团伙频繁至其营业网点办理个人借记卡，共计以120名自然人的名义办卡155张。其中只有13张为本人办卡，另外142张均为代理办卡，涉及代办人员20人。其中部分人员的姓名也在上海农商银行的可疑交易中出现过。浙江稠州商业银行上海分行反映，上海中闵实业发展有限公司（法定代表人：汤某9）于2014年3月18日、3月21日、3月25日先后3次以代发工资的名义共计批量开卡120张，经办人为汤某4；上海锦飒贸易发展有限公司（法定代表人：黄某）分别于2014年4月10日及4月22日以代发工资的名义共计批量开卡167张，经办人为高某。其主要交易表现为：他行的个人账户通过网银每日转入约8000元，随即在香港和澳门的ATM机上取现。交易高度可疑。附表中上海农商银行表格单位名称为庚瓦经营部的名单中出现：汤某4、黄某、汤某6、汤某9、汤清明、高某、谢绍荣、詹某、孙某等人。

根据该《可疑交易线索移送表》，自2014年2月起，可疑交易已经出现，涉及人员也与本案存在重叠的情况。

天津市公安局经侦总队向公安部二局《关于请求澳门警方协助调查汤清明涉嫌非法经营案相关证据的请示》记载：2015年6月，该总队接到贵局下发的周某1、刘某等人名下账户可疑交易线索，立即责成属地塘沽分局经侦支队开展核查工作。2013年初至2015年，福建人汤清明、刘某、周某1等人以在天津滨海新区塘沽经营茶庄为掩护，在全国多地商业银行开立大量个人账户，同时持有他人身份证代办众多个人账户，利用上述账户对资金进行转移，资金转入后，该团伙利用大陆少数银行在境外每日提现一万港币，第一笔免手续费的优惠政策，组织多人使用大量银行卡在澳门提取港币，用于澳门各赌场为赌博客户提供资金兑换，并收取换汇手续费，进行私下换汇交易。经查，该团伙累计交易金额达40亿余元人民币。经审讯，汤清明为该洗钱团伙的组织者，刘某、黄某、吕某、吴某、马某为该团伙的核心人员。该团伙首先筹集数百万元的启动资金，采用化整为零的方法通过多个银行卡进行转账，最终转到末端的银行卡，由汤清明组织“马仔”到澳门的自动取款机上取款。每个“马仔”每天发二十张银行卡，每张卡取港币1万元，后将取到的港币汇总交与汤清明存到澳门太阳城档口开立的账号内，随后档口人员再通过电话发指令，用境内的银行账户将等额的人民币汇到汤清明指定的境内银行账户内，至此交易换汇完成，一天内可能进行数次同样交易。据马某供述，其曾在澳门太阳城办理太阳卡用于每天存入港币现金，太阳城工作人员将等值的人民币再汇入马某指定的境内银行卡内。同时通过马某提供的太阳卡部分交易明细，还发现该团伙中的黄某、刘某二人也在太阳城开立了存款账户。具体协查事项如下：1、请核实马某、黄某、刘某三人自办理太阳卡开户以来的交易流水明细、办卡资料。2、查清该太阳城如何进行港币兑换人民币的业务，如何将兑换后的人民币支付给马某等人，是现金支付还是银行转账，如果是银行转账，请查清太阳城付款的账号和马某等人收款账号，如存在，请协助提供可作为证据使用的交易明细。3、除上述三人外，查清该团伙其他十二人是否在太阳城开立账户用于换汇。汤清明涉嫌非法经营案涉案人员基本情况名单包括马某、刘某、黄某、汤清明、郑某、周某1、吴某、汤某9、李某1、吕某、倪某、王某2、王某4、王某6、周某。

根据上述《可疑交易线索移送表》和《关于请求澳门警方协助调查汤清明涉嫌非法经营案相关证据的请示》，采用此种模式非法经营外汇业务持续时间较长，涉及人员众多。马某、周某、黄某、吴某、刘某、周某1、吕某等人与汤清明同为嫌疑人。据此，在澳门取现换汇的持续时间、涉及的人员，与本案公诉机关指控的2015年1月1日至2015年1月31日期间，在澳门取现换汇的人员是否存在交错、并存的情况，无法排除，根据现有证据亦无法剥离。

一审法院查明

经审理查明：2015年1月1日至2015年1月31日，马某向相关人等用于某种特殊用途的转账出款总金额11923760元，总回款金额12404044元。资金以马某账户为源头，通过拆分的形式，逐层汇款至第一收款人、第二收款人、第三收款人……直至拆分成若干个8000余元（根据汇率牌价换算为1万元港币），最终通过回款人回款给马某。其中第一收款人、第二收款人、第三收款人主要为叶某、吴某、黄某、汤某1、张某4、李某1、徐妙守，款项拆分至最末端最终打款至汤清明、周某、黄某、叶某、吴某、吕某、谢绍荣、张某4、刘某、李某1、汤某5、汤某6、汤某1、汤某7、王某3，孙某等人账户。回款人为赵某、叶某。

上述事实，有资金流动情况审计报告及相关银行账户交易流水证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，即以非法经营罪定罪处罚。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规的规定，外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。买卖外汇，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成买卖外汇行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。情节严重，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的追诉标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，及天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法分则部分条款犯罪数额和情节认定标准的意见》的规定：非法买卖外汇20万美元以上，违法所得5万元人民币以上的，即属于“情节严重”；非法买卖外汇100万美元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，属于“情节特别严重”。故非法买卖外汇不是行为犯，并非实施了买卖外汇的行为就构成非法经营罪，而是情节犯，数额标准必须达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。据此，公诉机关依据资金流动情况审计报告，指控汤清明2015年1月1日至2015年1月31日期间，组织他人非法买卖外汇金额为11923760元，后通过澳门地下换汇操控的境内银行账号将12404044元人民币转移到汤清明指控的银行卡内，以此方式获取非法利润48万余元，属于“情节特别严重”的情形，但未提供买卖外汇的交易对方的相关证据，买卖外汇的双方具体是如何交易的，并无直接证据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零五条的规定：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据已经形成完整的证明体系；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。据此，刑事诉讼法关于以间接证据定案做出了严格的规定。本案中，审计报告只能证实涉案款项转出及转回的情况，但交易环节断裂不完整，无法证实买卖港币的事实，回款的资金是否系从赌场档口转回的无法确认。证人都某上不同程度地参与了出资、办卡、转账、取款等行为，存在利害关系，出具的多次证言均未进行隔离询问，导致证言之间存在矛盾。且证人之间的关系、各自的心理、立场均不同，是否存在规避自身法律责任的情况，均使人产生了合理的怀疑。而其他关键证人汤某2（汤某3）、吕某、李某1、汤某1、刘某、周某1等人均未到案。证据显示在澳门取现换汇的持续时间较长，涉及人员众多，与本案公诉机关指控的2015年1月1日至2015年1月31日期间，在澳门取现换汇的人员是否存在交错、并存的情况，无法排除，根据现有证据亦无法剥离。关于公诉机关提供的其他证据，无法形成完整的证据链条，不能证实指控的事实。关于辩护人提出的管辖异议问题，公诉机关认为被告人汤清明及其下属利用在大陆办理的银行卡的优惠政策，在澳门取现采用多张银行卡，采取化整为零的手段，规避银行管理，后又化零为整转到国内，挣取差价，该过程是横跨大陆和澳门的，破坏了我国刑法所保护的法益，所以大陆的司法机关具有管辖权。因公诉机关指控被告人汤清明与他人预谋，后收集身份证件办卡等行为的地点是天津市滨海新区塘沽，所以本院依法受理符合法律规定。辩护人所提其他辩护意见中合理的部分，酌情予以采纳。综上，公诉机关指控被告人汤清明犯非法经营罪的证据不足，不能认定被告人有罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：

裁判结果

被告人汤清明无罪。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长：张洪东

代理审判员：信彧

人民陪审员：林娜

二Ｏ一七年十二月二十一日

书记员：杨惠文