王祖仙犯非法经营罪刑事判决书

王祖仙犯非法经营罪刑事判决书

湖北省荆门市掇刀区人民法院

刑事判决书

(2018)鄂0804刑再1号

原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。

原审被告人王祖仙，曾用名“王军”，男，1959年7月21日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省荆门市掇刀区双喜村。2012年6月5日被本院以非法经营罪判处有期徒刑三年。现已刑满释放。

辩护人李万海，湖北邦伦律师事务所律师。

荆门市掇刀区人民检察院以荆掇检刑诉[2011]91号起诉书指控被告人王祖仙犯非法经营罪，于2011年9月19日向本院提起公诉。本院审理后于2011年12月7日作出（2011）掇刑初字第102号刑事判决。宣判后，被告人王祖仙以原判适用法律错误为由提起上诉。荆门市中级人民法院于2012年2月16日作出（2012）鄂荆门刑终字第00008号刑事裁定，认为原判事实不清、证据不足，撤销了本院作出的（2011）掇刑初字第102号刑事判决并发回本院重审。案件发回重审后，荆门市掇刀区人民检察院以发现被告人王祖仙存在遗漏的犯罪事实为由，于2012年5月16日以荆掇检刑补诉[2011]91-1号起诉书向本院补充起诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2012年6月5日作出（2012）鄂掇刀刑初字第00059号刑事判决，以非法经营罪判处被告人王祖仙有期徒刑三年，并处罚金40万元。王祖仙刑满释放后于2014年12月29日向本院提出申诉，要求撤销本院作出的（2012）鄂掇刀刑初字第00059号刑事判决，改判其无罪。经本院审查后，于2018年3月15日作出（2015）鄂掇刀刑监字第00001号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。2018年6月26日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员孔磊出庭支持公诉，原审被告人王祖仙及其辩护人李万海到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审判决认定：2007年初至2011年3月，被告人王祖仙在不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、建设规划许可证、商品房预售许可证的情况下，利用违规受让的荆门市掇刀区双喜村村民个人建房用地及私自占用集体农用地在城市规划区范围内进行违法建房活动，并向社会公开销售获利，共违法建房四处，向社会公开销售房屋面积3205平方米，销售金额270.34万元，非法获利390475元。

原判认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的证人朱向东、徐亮、王春平、官小文、何全明、赖华兵、李兴红、蒋运梅、熊官银、汤必权、张天军、王祖新、雷克梅、孙均清、隗永高、罗理堂、郑海、张武强、国小峰、马继香、邓作发、姚玉、李梦洁、严秀丽、陈克州、李萍、曹泰、严兆香、丁兆平、杜昌贤、朱学银、李承菊的证言；被告人王祖仙对上述事实的供述和辩解；个人建房用地批准书、掇刀开发区私人建房用地规划定点通知书、农村村民建房用地审批呈报表；售房合同书及收条；荆门市国土资源局掇刀分局说明；荆门市公安局掇刀分局扣押物品清单；掇刀石街道办事处农村财务服务中心、荆门市掇刀区掇刀石出具的收据；占圣虎、丁兆平、杜昌贤出具的收条等证据予以证实。

原判认为被告人王祖仙违反国家土地、建筑、城市规划及房地产管理法规，在不具备房地产开发资质，未取得工商营业执照、建设规划许可证、商品房预售许可证的情况下，利用违规受让的农村村民个人建房用地及私自占用集体农用地，在城市规划区范围内违法从事房地产开发并非法销售房屋，严重扰乱房地产秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人王祖仙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40万元；二、对被告人王祖仙违法所得赃款390475元予以追缴（含公安机关已收缴的20万元）。

再审中，原审被告人王祖仙及其辩护人提出：刑法未将在集体土地上违规建房出售的行为规定为犯罪行为，原审判决适用法律错误，应当改判原审被告人无罪。

再审中荆门市掇刀区人民检察院及原审被告人王祖仙提供的证据与原审一致。

经再审查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据经庭审质证、认证属实，本院予以确认。

本院再审认为，原判决认定原审被告人王祖仙在未取得相关部门许可的情况下，利用违规受让的村民个人建房用地及私自占用集体农用地在城市规划区范围内进行建房活动并向社会公开销售获利的事实清楚。但其上述行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王祖仙构成非法经营罪属适用法律错误，原审被告人王祖仙及其辩护人提出的王祖仙的行为不构成犯罪的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2012）鄂掇刀刑初字第00059号刑事判决；

二、原审被告人王祖仙无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 罗肖

审判员： 孙艳青

人民陪审员： 张乃富

二Ｏ一八年七月二十五日

书记员： 王军程