郭丽豹非法经营再审刑事判决书

郭丽豹非法经营再审刑事判决书

河南省镇平县人民法院

刑事判决书

(2018)豫1324刑再4号

原公诉机关河南省镇平县人民检察院。

原审被告人郭丽豹，男，1981年6月15日出生，汉族，初中毕业，户籍所在地河南省镇平县，住镇平县，因涉嫌非法经营罪，于2017年3月20日被镇平县公安局取保候审，2017年7月11日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元，依法追缴违法所得人民币10000元，上缴国库。原判刑罚已经执行完毕，现在家。

镇平县人民检察院指控原审被告人郭丽豹犯非法经营罪一案，本院于2017年7月11日作出（2017）豫1324刑初345号刑事判决,以原审被告人郭丽豹犯非法经营罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；依法追缴违法所得人民币10000元。该判决发生法律效力后，原审被告人郭丽豹不服，向河南省镇平县人民检察院提出申诉，镇平县人民检察院于2018年9月11日向本院提出镇检刑申再建[2018]2号再审检察建议，建议本院对郭丽豹非法经营一案按照审判监督程序重新审判。经审判委员会研究决定，本院于2018年10月24日作出（2018）豫1324刑监2号再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院检察员赵云普、李莹出庭履行职务。原审被告人郭丽豹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定案件事实：被告人郭丽豹自2013年8、9月以来，在未办理成品油经营批准证书的情况下，在镇平县侯集镇姜老庄路口开设源泉加油站销售汽油、柴油，且2015至2016年间，其因同种非法经营行为被镇平县商务局两次行政处罚的情况下仍对外销售汽油，截止案发才停止营业，非法所得10000元。2017年3月20日，被告人郭丽豹主动到镇平县公安局投案，如实供述犯罪事实。本院原审认为，被告人郭丽豹在未取得汽油、柴油销售行政许可、且被行政机关因同种原因行政处罚两次的情况下，仍非法销售汽油，数额较大，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人所提出被告人郭丽豹在案发后认罪态度较好、系自首、初犯、偶犯的从轻处罚情节，经审理查明后与案件事实相符，本院予以采纳，依法可以从轻处罚。本院原审判决：根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）、（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，原审判决如下：一、被告人郭丽豹犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；二、依法追缴违法所得人民币10000元。

镇平县人民检察院在再审中提出的意见：有新的证据证明原判决认定事实错误，据以定案的证据不确实，且原判决适用法律错误，镇平县人民法院（2017）豫1324刑初345号刑事判决书确有错误，建议对郭丽豹改判无罪。再审中，除原审证据外，检察机关向法庭出具的新证据有：1、营业执照1份、危险化学品经营许可证复印件2份，证明郭丽豹的加油站经营汽油柴油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；2、镇平县商务局行政处罚卷宗二册复印件，原审据以定罪量刑的证据不确实、不充分。

原审被告人对镇平县人民检察院检察建议及再审中向法庭出示的新证据没有异议。

经再审查明，被告人郭丽豹自2013年8、9月以来，在镇平县侯集镇姜老庄路口开设源泉加油站销售汽油、柴油。2015至2016年间，曾因非法经营行为被镇平县商务局行政处罚，截止案发才停止营业。2015年2月5日，被告人郭丽豹依法办理了危险化学品经营许可证，但未办理成品油经营许可证书。2017年3月20日，被告人郭丽豹主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案。上述事实，有被告人郭丽豹关于案发时间、地点、及经过的供述与辩解，证人徐某、宋某的证言，行政处罚决定书，商务局移交卷宗材料，现场照片，扣押物品清单，发破案报告，营业执照，危险化学品经营许可证等证据在卷佐证。

本院认为，有新的证据证明原审被告人郭丽豹于2015年2月5日取得《危险化学品经营许可证》，其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对郭丽豹经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人郭丽豹未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。2015年2月5日以前，原审被告人郭丽豹经营汽油、柴油的行为未被行政处罚两次以上，且经营数额不明，无证据证明其经营行为达到了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条关于非法经营罪的立案追诉标准。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，而原审未经请示直接适用该项规定对郭丽豹定罪量刑，违反了上述通知的规定。故原审被告人郭丽豹的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定郭丽豹犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人郭丽豹关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于郭丽豹的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款、第四百四十五条的规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）豫1324刑初345号判决；

二、原审被告人郭丽豹无罪；

三、原审判决已执行的罚金及没收的财产，依法予以返还。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长： 姜贇

人民陪审员： 郭振中

人民陪审员： 王腾

二Ｏ一八年十一月二十一日

书记员： 刘君