史某非法经营罪一审刑事判决书

史某非法经营罪一审刑事判决书

海南省海口市秀英区人民法院

刑事判决书

(2017)琼0105刑初539号

公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。

被告人史某，男，1975年6月23日出生，公民身份号码×××，汉族，专科文化，农民，户籍所在地河南省正阳

县，住海口市。2015年3月20日因涉嫌非法经营被公安机关抓获，同年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被决定刑事拘留，因患有严重疾病不予收押，次日被海口市公安局决定取保候审，同年10月22日被海口市秀英区人民检察院决定取保候审，同年10月28日被本院决定取保候审，2016年10月28日被本院决定监视居住；2017年10月12日被本院决定取保候审，2018年10月12日被本院决定监视居住。

海口市秀英区人民检察院以海秀检公诉刑诉〔2015〕262号起诉书指控被告人史某犯非法经营罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院于2017年4月13日作出（2015）秀刑初字第294号刑事判决，以非法经营罪判处被告人史某有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。史某提出上诉。海口市中级人民法院经审理认为原审判决认定事实不清，证据不足，于2017年7月12日以（2017）琼01刑终263号刑事裁定撤销本院（2015）秀刑初字第294号刑事判决，发回本院重新审理。本院于2017年10月9日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市秀英区人民检察院指派检察员王锦良出庭支持公诉，被告人史某到庭参加了诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次，经海口市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。

海口市秀英区人民检察院指控，2013年6月和9月，未取得农药批发、零售经营许可证的被告人史某在海口市××区租用两处房屋，用于存放、经营农药、化肥。海南省农业厅、海口市农业局执法人员根据群众举报，于2014年12月30日对史某租用的两处房屋进行检查，查获农药274个品种、化肥18个品种，查获的农药、化肥共计2287件、重19.2吨。根据现场查获的产品目录计算，被查获的180个农药品种共计价值55.8万元。另查明，被查获的248个农药品种都没有报海南省农业厅备案。

为证明上述指控的事实，公诉机关当庭出示、宣读了证据登记保存清单，案件移送情况说明、到案经过、不予收押通知书、体检材料、房屋租赁合同、抽样取证凭证、关于查处海口市两处违规经营农药窝点产品抽检情况的报告、海口满亿农药公司产品目录、三联无碳送货单、证明、复函、组织机构代码证、营业执照复印件、企业机读档案登记资料、关于史某非法经营案补充说明的函等书证，证人史某1、严某、王某的证言，被告人史某的供述和辩解，勘验、辨认笔录及现场图、现场照片等证据。

公诉机关认为，被告人史某未取得农药批发、零售许可证而经营农药，被查获的274个农药品种中有248个农药品种都没有报海南省农业厅备案，根据其制作的产品目录计算，其中180个品种的农药共计价值55.8万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。

被告人史某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解提出指控的农药品种数重复、价值过高；其未取得批发、零售许可证在海南省销售农药，仅违反了地方性法规，属行政违法，未违反国家法律、法规，不构成非法经营罪。

经审理查明，被告人史某于2013年5月29日成立海口满亿农业有限公司并担任法定代表人。自2013年起，被告人史某在未取得农药批发、零售经营许可证的情况下，从河南等地购买农药存放于其租赁的海口市××区两处房屋中，并以未进行工商注册登记的“海口满亿农药公司”名义，向海南省内的客户进行销售。根据群众举报，海南省农业厅、海口市农业局、澄迈农业执法大队执法人员于2014年12月30日、31日对史某租赁的两处房屋进行查处，查获农药248个品种、近1600件。被查获的248个农药品种没有报海南省农业厅备案。海南省植保植检站根据现场查获的《海口满亿农药公司产品目录》标注价格及农杨市场价格行情匡算，被查获的其中180个农药品种价值共计55.8万元。2015年3月20日，公安机关在河南省郑州市抓获被告人史某。

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

（一）物证、书证

1.证据登记保存清单，证明海口市农业局从儒益村严某的出租屋、严某2的出租屋分别查获史某储存的农药、化肥的具体名称、规格、生产日期、生产单位及数量。

2.抽样取证凭证、关于查处海口市两处违规经营农药窝点产品抽检情况的报告，证明(1)标签抽检情况：被抽检的46个农药产品标签全部不合格。其中，12个标签登记证为临时登记证，已过期，判断为无证产品；3个标签正式登记证已过期，未办理续展手续；3个标签标注生产企业与登记证标注生产企业不一致；1个标签标注防治范围超过登记防治范围；(2)质量抽检情况：共抽检17个产品，其中10个杀虫剂、6个杀菌剂、1个三无产品。1个产品标签标注杀扑磷，为禁用农药；(3)货值匡算:被封存的该批农药有292种、2287件，根据现场发现的《海口满亿农药公司产品目录》标注的零售价匡算其中的198种，产品货值约70万元。

3.证据登记保存的180种农药清单（海口市农业局出具），证明登记保存清单中农药的名称、规格、生产日期，生产单位及数量等情况。

4.海口市农业局案件线索移送情况说明，证明于2014年12月30日、31日，海南省农业厅、海口市农业局、澄迈农业执法大队执法人员对严某、严某2出租屋内的两处违法经营农药窝点进行联合查处，查获约19.2吨农药、肥料产品，共计293个品种、近2300件。其中，查获农药13.65吨、248个品种、近1600件（含海南经济特区禁止生产运输储存销售使用的农药品种甲拌磷粉粒剂17袋、杀扑磷3箱）；查获肥料5.55吨、47个品种、近700件。经现场检查发现，该批农药未在海南省备案登记，部分产品为农药临时登记证过期、擅自修改标签内容的农药产品。海南省植保植检站根据现场发现的《海口满亿农药公司产品目录》标注的零售价匡算其中的198种农药肥料，产品货值约70万元。

5.海口市农业局关于史某非法经营案补充说明的函、函复，证明(1)标签情况：查获的248个农药品种都没有报海南省农业厅备案。且都没有粘贴农药批发企业专营标识或标签，属于违规产品;(2)质量情况：经核查，史某在海南省没有取得农药批发经营许可证，查获的248个农药品种都不是从本经济特区的批发企业购进的农药，属于擅自运输、携带农药进入本经济特区，且248个农药品种中有2个农药品种（杀扑磷、甲拌磷）是海南经济特区禁止生产运输储存销售及使用的农药品种。由于海南省没有能出具法定效力报告的农药检测机构，目前农药检测只能送到广州或安徽等地的检测机构，248个农药品种的检测费用约需20多万元，检测时间较长，花费太多人力和物力，且有一部分农药产品经长时间的堆放，标签已经残缺不全，加上过期的农药产品数量有50个，该局认为进行质量检验得不偿失；(3)货值匡算：根据现场查获的《海口满亿农药公司产品目录》表和现场进行登记的《证据登记保存清单》以及目前农药市场价格行情等对查获的292个农药、化肥品种中的180个农药品种及18个肥料品种进行匡算，产品货值约70万元（其中肥料货值约14.2万元，农药货值约55.8万元）。而其余的94个农药、肥料品种中有36个农药品种只有商品名无通用名，无法确定其有效成分，且市场上没有相同的产品，所以无法对其货值进行匡算，另外有50个农药品种和8个肥料品种已过了有效期，已经没有了使用价值。

6.海口满亿农药公司产品目录，载明该公司产品的名称、规格、批发价、零售价、产地、成分含量等情况。

7.三联无碳送货单，证明所送货物名称及送货方式等情况，该送货单上送货单位及经手人署名为张某。送货单上盖有印章“海南满亿农药科技有限公司销售专用章”。

8.房屋租赁合同，证明史某以海口满亿农业有限公司的名义租用严某位于海口市××区的空院，且在租赁合同上署名为张某。

9.组织机构代码证、营业执照复印件及企业机读档案登记资料，证明海口满亿农业有限公司的机构类型为企业法人，法定代表人是史某，组织机构代码证的有效期自2015年1月14日至2019年1月14日；公司类型为有限责任公司，经营范围包括农业新技术研发、技术服务、技术转让，农业种植，畜牧养殖（种畜禽除外），农业器具、化肥的销售。（一般经营项目自主经营，许可经营项目凭相关许可证或者批准文件经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；营业期限自2013年5月29日至2063年5月29日。

10.海口市公安局经济犯罪侦查支队情况说明，证明该支队到工商行政管理部门对“海口满亿农药公司”进行查询，该公司未登记。

11.海南省农业厅复函及证明、海口市农业局证明，证明省农业厅行政审批办公室2010年后没有向海南满亿农药科技有限公司发放过农药批发经营许可证。市农业局从2012年1月至今，亦未给该公司核发海南经济特区农药零售经营许可证；海口满亿农业有限公司在海口市内亦未取得农药零售经营许可证，在海南省内未取得农药批发经营许可证。

12.常住人口信息，证明被告人史某出生于1975年6月23日，涉案时已达法定刑事责任年龄；证明房屋出租人严某2系王某的女儿。

13.到案经过，证明被告人史某被公安机关抓获的具体经过。

14.体检材料、不予收押通知书，证明被告人史某入所前体检查出肝硬化可能，看守所不予收押。

（二）证人证言

1.证人史某的证言，证明海口满亿农药有限公司的老板是史某，史某刚来公司打工二十几天，负责搬运农药、化肥以及打码等工作，对农药的来源、数量、价格等不知情。

2.证人严某、王某的证言，证明严某、王某分别于2013年9月、2013年6月将房屋出租给史某，但不知道史某租用该房屋存放什么物品。

（三）被告人史某的供述及辩解，证明史某于2010年底开始销售农药和化肥，销售时间约4、5年，总销售金额大约20万元。2013年5月份，史某成立海口满亿农业有限公司，为了做业务方便，史某以未注册的“海口满亿农药有限公司”的名义销售农药和化肥。在未取得农药、化肥经营许可证的情况下，史某租用儒益村村民严某、王某的房屋作为仓库，并使用“张某”的名字与严某签订租房合同，随后从河南、江苏、河北、上海等地购买农药和化肥后存放，并向海南省内市县的客户销售，农业执法人员从其租用的房屋内查获的农药和化肥都是其购买准备销售的。

（四）现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证明2014年12月30日、31日，省农业厅、市农业局、澄迈农业执法大队执法人员从对海秀镇儒益村村民严某出租屋、严某2出租屋内的仓库查获涉案农药、化肥及自动塑料薄膜封口机等物品的具体情况以及储存地点的方位概貌。

（五）辨认笔录及照片，证明经严某、王某辨认，辨认出史某就是租用其房屋的人。

针对被告人史某关于公诉机关认定农药为274个品种，数量重复的辩解意见，经查，证据登记保存清单证明海口市农业局共查获史某储存的农药、化肥品种共计292个；海口市农业局关于史某非法经营案补充说明的函载明292个农药、化肥品种中，进行匡算的农药品种180个、只有商品名无通用名的农药品种36个、过了有效期的农药品种50个，共计266个农药品种，余下为化肥品种。案件线索移送情况说明载明查获的农药、肥料品种共计293个，其中农药品种248个、肥料品种47个，该事实与上述两份证据证明的内容不符。本院认为，根据存疑有利于被告人原则，应以248个农药品种计。该辩解意见，予以采纳。

关于农药价值的匡算单位、匡算依据、司法鉴定问题。经查，涉案农药货值约55.8万元，系由海南省植保植检站依据现场查获的《海口满亿农药公司产品目录》标注内容及现场登记的《证据登记保存清单》进行匡算。省植保植检站仅对部分农药产品进行了抽检，被查获的农药产品中是否有属于《农药管理条例》规定的禁止销售的农药产品或化学危险品的品种、数量、价值均未查实。海口市农业局的函件亦说明海南省目前无法对涉案农药进行有效鉴定检测。本院认为，海南省植保植检站不具备鉴定资质，其依据《海口满亿农药公司产品目录》、农药市场价格行情匡算出的农药货值不具备司法鉴定效力，不能作为指控史某构成非法经营罪的定案依据，公诉机关认定史某非法经营数额的事实不清、依据不足。

关于涉案农药是否属于须经许可经营的专营、专卖或限制买卖物品的问题。《农药管理条例》（2001年修订）第二章第六条、第三章第十四条规定生产、进口农药，必须进行登记，生产农药的，还应申请农药生产许可证。关于农药经营的规定，第四章第十八条第一款虽然列举了七类可以经营农药的单位，但除了第二款明确规定农药属于化学危险物品的，应按规定办理经营许可证外，该条例并没有规定对销售“属于化学危险物品”之外的农药实行许可制度。本院认为，该条款属于授权性规范而非义务性规范。即除了“属于化学危险物品”外的农药，对于经营一般的农药产品，并未规定必须取得国家许可，只是规定了符合条件的农药经营单位依法应当向工商行政管理机关申请领取营业执照。本案现有证据亦无法证实涉案农药是否属于化学危险物品及数量、价值情况。故被告人史某未取得农药批发、零售许可证经营农药，不能认定属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不符合非法经营罪的客观要件。

关于被告人的行为是否违反国家规定的问题。本案中，史某未取得农药批发、零售经营许可证销售的248个农药产品未报省人民政府农业行政主管部门备案或粘贴农药批发企业专营标识或标签，根据《海南经济特区农药管理若干规定》第七条、第十三条第二款、第十六条第三款规定，海口市农业局认定查获的248个农药品种属于违规产品。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第二条的规定：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”以及刑法第二百二十五条关于非法经营行为的规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。本院认为，史某的行为违反了属于地方性法规的下位法《海南经济特区农药管理若干规定》的相关规定，属于行政违法行为，并未违反属于行政法规的上位法《农药管理条例》第四章第十八条、第七章第四十条的规定，不符合非法经营罪的构成要件。

本院认为，

公诉机关指控被告人史某犯非法经营罪的事实不清、证据不足，以被告人史某未取得农药批发、零售许可证而经营农药，且248个农药品种均未报海南省农业厅备案为由，认定被告人史某违反国家规定实施非法经营行为的意见没有法律依据，指控的罪名不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、被告人史某无罪。

二、扣押在案的农药、化肥，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 冯南茜

审判员： 陈斌

人民陪审员： 黄清霞

二Ｏ一八年十二月十八日

书记员： 宋德超

速录员： 余俊俊