胡健非法经营罪一审刑事判决书

胡健非法经营罪一审刑事判决书

青海省西宁市城北区人民法院

刑事判决书

(2018)青0105刑初165号

公诉机关西宁市城北区人民检察院。

被告人胡健，男，汉族，1987年2月4日出生（公民身份号码×××），大学文化程度，户籍所在地西宁市大通回

族土族自治县，住西宁市。2017年9月1日因本案被青海省公安厅刑事拘留，2017年9月30日逮捕。2018年5月7日由西宁市城北区人民检察院取保候审。

辩护人刘丽兴。

西宁市城北区人民检察院以北检公诉刑诉（2018）160号起诉书指控被告人胡健犯非法经营罪，于2018年6月5日向本院提起公诉，在审判期间延期审理二次。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城北区人民检察院指派检察员蒋文勤、吕振华出庭支持公诉，被告人胡健及其辩护人刘丽兴到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2017年1月至8月31日期间，被告人胡健伙同焦伟（在逃）为谋取非法利益，违反国家管理法的规定，在未取得经营管理证的情况下利用青海阳光医药有限责任公司（正确名称为青海省阳光医药有限公司，以下简称阳光公司）的医药销售资质，销售药品价值1015933.32元，非法储存药品1459761元。

针对以上事实，公诉机关提交了相关的证据材料，认为被告人胡健为牟取非法利益，违反国家管理法的规定，在未取得经营许可证的情况下，挂靠在阳光公司名下，销售药品价值1015933.32元，非法储存药品1520774.84元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。

被告人胡健对起诉书指控其犯非法经营罪的事实及罪名均提出异议，辩称其是阳光公司的员工，签订了劳动合同按月发放工资，案发后被单位开除，不存在任何挂靠关系，给阳光公司交的钱是部分客户回款，与个人没有任何关系；其所销售、储存药品均系阳光公司所有，销售药品均有阳光公司的委托授权，销售回款也转入了阳光公司，储存药品仓库系公司副总刘某1指派放置，运营资金与个人没有关系，个人没有非法经营。

辩护人认为公诉机关指控被告人胡健的犯罪事实不清，证据不足，应承担举证不能的法律后果，认为被告人不构成犯罪。辩护人发表的主要辩护意见为：1、被告人胡健在药品购销环节均使用阳光公司的名义，药品生产、供货及零售均与阳光公司发生经济往来，整个经营合法有效，故被告人的行为不属于“挂靠经营”，不构成犯罪；2、胡健的行为没有社会危害性；3、胡健系阳光公司业务员，由其经手销售的药品阳光公司均有授权委托书，药品来源、去向公司均有明确记录，处于公司监管之下，购销权不掌握在胡健手上，胡健的行为不构成非法经营罪；4、存储药品的行为是否构成非法经营罪，无任何法律依据；5、朝阳东路42号库房药品权属不明，公诉机关没有提交药品购销凭证和财务支付凭证；即使业务员有私设仓库行为，也只能视为在公司核准的地址以外的场所储存药品，根据《药品流通监督管理办法》的规定，依照《药品管理法实施条例》第七十四条规定处罚，将该私设仓库储存药品的行为认定为犯罪行为，无法律依据。

在庭审过程中，公诉人当庭出示了下列证据：

1、物证：馨驰牌电脑主机一台、RISE牌黑色电脑主机一台、金色iphone7plus手机一部、金色iphone6splus手机一部、尾号7854建行卡一张、尾号4679农行卡一张。（涉案财物存于城北公检法财物“一体化”管理中心）。

被告人胡健及辩护人对物证均无异议。

2、书证

（1）阳光公司营业执照、中华人民共和国药品经营质量管理规范认证证书、中华人民共和国药品经营许可证、食品经营许可证、开户许可证、开票信息、青海增值税专用发票、阳光公司销售清单样本、合格供货方档案表、统一社会信用代码、药品质量保证协议书等，证实阳光公司于2001年12月14日成立，系（自然人独资）有限责任公司，2017年1月19日法定代表人变更为高某，注册地址由青海省海西州德令哈市××区号，仓库地址由青海省海西州德令哈市××区号库。

对该证据辩护人无异议，并补充出示了盖有阳光公司公章的相关复印件及增值税专用发票、普通发票、销售清单、合格供货档案、统一社会信用代码、药品质量协议书、印章印模备案表等复印件。

（2）青海省食品药品监督管理局扣押物品清单及关于移送王黎等人非法经营药品案件线索的移送函证实了案件的来源系行政执法人员在市场检查中发现，并从西宁市朝阳东路42号院内在胡健在场情况下查扣药品的品名、规格及数量。

（3）侦查机关从阳光公司创能软件调取的胡健、焦伟销售清单及明细表，证实胡健、焦伟2017年1月至8月销售药品销售额共计1015933.32元。

（4）阳光公司授权委托书（存根联）27张，证实阳光公司对胡健、焦伟推广销售药品区域、时限予以委托授权的情况。

（5）高某农业银行尾号9963金卡交易明细清单，证实阳光公司往来资金很多通过此卡进行流转，并证实2017年5月5日胡健往该卡转款37715元，焦伟于2017年6月15日转款32084.4元，于2017年7月4日转款22236元。

（6）阳光公司文件《关于公司辞退云某、胡建等六人的通知》、《辞退人员及岗位名单》，证实被告人胡健系阳光公司业务员，于2017年9月1日辞退。

（7）常住人口基本信息，证实被告人的身份及年龄。

以上7组书证被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。

（8）青海省公安厅调取证据通知书（2018年12月3日出具）所调取的书证阳光公司销售清单样式（白色），拟证实从朝阳东路42号院内查扣的销售清单（黄色、粉色、蓝色）非阳光公司销售清单，系胡健、焦伟非法经营私自销售药品使用的销售清单。

被告人及辩护人对此四种销售清单的真实性无异议，辩称这四种颜色销售清单阳光公司均在使用，并非伪造。

（9）青海省公安厅调取证据通知书（2018年12月5日出具）所调取的书证阳光公司劳动合同复印件18份、2017年1月份工资发放表原件1份，2017年1月份至8月份工资发放表复印件8份，拟证实阳光公司与胡健没有签订《劳动合同》，亦未发放过工资，被告人胡健不是阳光公司的正式员工。

被告人胡健对此证据的真实性持有异议，辩称自己从阳光公司领取过工资，也签订过劳动合同，签字后公司拿走了工资条，也未给本人劳动合同。自己是弱势，阳光公司不提交也没办法。

辩护人对证据的取证方式、证据来源及真实性均持有异议，认为此证据系侦查员、公诉人在参加庭前会议后针对被告人的辩解及辩护人的质证意见有针对性取证，认为取证程序存在违法情形；劳动合同复印件内容不完整，调取侦查员也没有核对签名，且证人刘某2当庭辨认其本人签名不是自己书写，故不能确定这些劳动合同的真实性；阳光公司工资表存在以下问题：3月、4月工资表中，新增加了16、17号工资排序人高某、刘某1，且该二人没有工资清单，亦未签名，不排除以前是胡健、焦伟工资序列的可能性；5月工资表没有高某、刘某1，序号16、17号变成了另外2个人；6月、7月工资中，从序号16直接跳转到22号，其中有5人工资情况未显示；会计李某在5-8月有两个工资条；由于工资条存在问题较多，且多数系复印件，工资发放不给本人工资条，故对该证据的真实性、关联性及证明方向存有异议。

（10）到案经过，证实被告人胡健系抓获归案。

被告人及辩护人对此持有异议，认为2017年7月31日药监局查获储存药品后，进行了调查，次日胡健并没有逃跑，而是配合侦查人员询问，并如实陈述了事实。

3、证人证言

（1）证人高某（阳光公司法定代表人）证言：

A、2017年9月1日第一次询问笔录证实，阳光公司药品仓库有2个，都在青百仓储院内；胡健是阳光公司的业务员，负责药品销售；胡健等人在朝阳东路42号储存的药品不是公司的行为；阳光公司给胡健的工资是保底工资加提成，保底工资每月2000多元。

B、2018年2月2日第二次询问笔录证实，在朝阳东路42号查扣的药品与阳光公司没有关系；胡健、焦伟、云某都是公司员工，均是负责公司的销售和推广。其中胡健是开票员兼销售员，月薪大概是3000元，均以现金形式发放；我本人与胡健等人没有私下的经济往来，胡健已收回的药款均由胡健本人或者他人以现金的方式汇入我尾号9963的农行金卡上，还有部分药款未收回。我尾号9963的农行金卡是公司收回药款的指定账户，其他业务员销售后的药款也全部存入该账户。我本人及公司没有收取过胡健、焦伟等人的挂靠费，但应该收取了保证金，怎么收的，收了多少我不清楚，当时我让公司副总刘某1每人收取10万元保证金。收保证金的目的是销售药品后的回款。

C、2018年5月31日询问笔录证实，胡健、焦伟向其尾号9963农行金卡所转款项系药款；胡健、焦伟没有药品经营许可证，使用阳光公司的资质采购销售药品，药品回款也打回公司。胡健、焦伟销售药品的卫生院和诊所都是自己联系的。

D、2018年9月11日询问笔录证实，胡健、焦伟等人与阳光公司是挂靠关系，他们使用单位资质和授权委托书采购、销售药品；最初暂时没有收取挂靠费用，因为当时公司刚从德令哈迁到西宁，胡健等人对市场比较熟悉，公司想拓展市场，等后续再具体商议敲定挂靠费，还没来得及商议他们就被抓了；公司只收取了上述人员的保证金；2015年我本人独资收购了位于德令哈的阳光公司，我是法人及唯一股东，按照工商管理要求，必须设立监事一职，当时让刘某1挂个名，刘某1本人经常在外地跑自己的生意，很少到公司，实际上公司所有的事情都是我说了算；胡健等人销售药品的授权委托书是阳光公司开具的，但是用药单位都是他们自己联系的；此外，胡健等人使用公司资质销售了多少金额的药品，与公司创能系统登记的金额都是对的，也是真实的；朝阳东路42号查获的药品和阳光公司没有关系，我本人不知情。

E、2018年9月30日询问笔录证实，阳光公司辞退胡健等六人的文件是公司签发，原因是胡健等人被药监局和公安机关查获后，担心公司受牵连，为了和他们撇清关系，签发了该文件；胡健等人不是阳光公司正式员工，和公司是挂靠关系。

F、2018年12月3日询问笔录证实，胡健等人挂靠在阳光公司，把购药款统一打到我的账户，再经我账户汇入公司对公账户，后续再给供货厂家；胡健等人没有上交挂靠费，当时由刘某1出面谈的，当时没有谈妥，胡健等人就被抓获了；胡健、焦伟出事后，他们以阳光公司名义向兰州西城药业公司赊欠了大约50万药款，西城药业公司起诉了阳光公司。

G、2018年12月5日询问笔录证实，刘某2是我公司一般员工，签订了劳务合同，她2017年11月离开公司；刚刚公安人员给我看的查扣的阳光公司销售清单是胡健等人私下套打的销售清单，我提供白色销售清单样式，与你们查扣的有多处不同。

（2）证人刘某22018年12月6日出庭作证证实，被告人胡健系其同事，均是阳光公司员工，2017年9月1日胡健被辞退，公司辞退文件张贴在单位办公楼玻璃门上；公司发放工资都是以现金形式发放，员工在工资条上签名后由财务人员收回，不给本人工资条；法庭让其辨认的本人劳动合同复印件，不是本人签名，也没有见过此劳动合同。

（3）证人李某（阳光公司会计）证言

A、2018年5月29日第一次询问笔录证实，其本人于2017年1月到阳光公司担任会计，主要负责工资表制作与发放工资，胡健等人不是公司的正式员工，没有与公司签订过劳务合同，公司没有给胡健等人发放过工资。

B、2018年12月3日询问笔录证实，我是阳光公司正式员工，有劳动合同，公司按时发放工资；胡健等人挂靠在阳光公司，不是正式员工，他们既没有劳动合同，也没有发放过工资；胡健等人与公司有资金往来，他们的部分药款打到高某农行账户，该账户是公司对公账户之一，便于采购药品转款。

（4）证人徐某（阳光公司采购员）证言

A、2018年5月29日第一次询问笔录证实，我2017年1月到阳光公司工作，主要负责药品采购；胡健等人不是公司正式员工，公司与他们是否签订劳动合同和发放过工资我不参与，也不清楚。

B、2018年5月31日第二次询问笔录证实，我是阳光公司采购员，主要负责药品采购；我根据胡健的用药需求和清单，以公司的名义购进药品，销售渠道具体我不清楚；朝阳东路42号查扣的药品我不清楚，没有经过我的手采购。

（5）证人王某笔录证实，朝阳东路42号简易房是其本人于2015年年底所盖，目的是为了储存药品；胡健等人与我认识，他们说库房先租用一下，我说可以，但是要给刘某1说一下，然后就让他们用了我们的库房。

（6）证人张某讯问笔录证实，被查扣的房子和库房都是王黎的，阳光公司租用的临时仓库和办公地点，胡健是阳光公司的业务员，从事医药销售；这些仓库和办公室没有经过相关部门的批准，只是我们给阳光公司打了招呼。

（7）证人云某的询问笔录证实，我在2017年1月到阳光公司工作，没有与阳光公司签订劳动合同，是高某叫我去工作的，我的工作是根据客户报过来的购药计划开具出库清单；扣押仓储药品一楼、二楼都是阳光公司的；这个仓库的药品是2017年7月搬过来的，因为公司原来的仓库装修就搬过来了。

（8）证人刘某1的询问笔录证实，我是阳光公司副总经理，胡健、焦伟是阳光公司员工，焦伟等做的采购计划报到公司采购部统一采购；我本人与焦伟等有一部分资金往来，公司对他们不熟悉，收取了几人的保证金，目的是防止他们违背公司制度与销售流程；焦伟等人提供给客户的发票是阳光公司提供的。

（9）证人杨某2018年12月3日询问笔录证实，本人2017年1月至2018年4月在阳光公司工作过，主要负责库管工作，胡健和焦伟不是公司正式员工，胡健自己给自己采购销售的药品开票，后续再与仓库接洽，胡健等人挂靠在公司，通过合法手续自主经营。

4、被告人供述与辩解

A、2017年9月1日0时第一次询问笔录供述，联合执法组在朝阳西路42号查获的仓储是王黎的，仓储一楼存放的药品和二楼仓库用铁丝网隔开的区域存放的药品属于阳光公司；这个库房是老板高某租的，库内存放的药品是徐某采购的；这些药品是老板高某让我搬的，搬运的车辆是我租的，参与搬运的人还有公司司机田发录、马威，库管杨叔，另外我还雇了三个站大脚的，时间大概是2017年7月4日左右，把药品存放在这里的原因是公司2号大库要装修；仓库旁边使用的办公室是我向王黎租的，主要是为了存放打印票据的电脑及票据，就是公司的药品出库单；这个仓库的药品销售由我和焦伟负责；客户需要货时给我们报计划，我和焦伟根据客户的需求销售并打印出库单，药品销售后我们收取现金，然后交给公司，公司按照千分之一给我们提成；我们销售的是一般常用药，是公司采购部经理徐某采购；我们有药品销售许可证，是阳光公司的许可证。我的工资是阳光公司发的，大概每月三千元左右；销售清单是阳光公司开出来的，增值税发票是从德令哈开出来的，发票上盖的公章是阳光公司的。

B、2017年9月1日13时第二次询问笔录供述，我们进的药是阳光公司名义采购的，我是2017年1月去阳光公司的，挂靠在阳光公司名下，我是公司的正式员工，我与公司有劳动合同，可能在财务那边，我在公司主要负责开票和销售。我们进货和销售是经过阳光公司许可的；……

C、2017年9月22日第二次讯问笔录供述，我是2017年1月份到阳光公司的，刚到公司是时候高某说你们愿意在这里干，就交点管理费挂靠在阳光公司名下，使用公司的资质去销售自己的药，名义上是阳光公司信息员；朝阳东路42号院查扣的药品是以阳光公司名义购进的，这些药是从河北神农医药有限公司、兰州西城有限公司、青海富康有限公司、青海灵峰医药有限公司进来的；我们的经营模式是首先将采购计划报给公司采购部，然后把进药款打到高某账户，由公司统一进药，药品到公司后我们再销售，主要销售到河南县诊所、乌兰县诊所、德令哈诊所、互助的诊所、大通县的诊所、湟中县田家寨的诊所等地，我们销售的药品是以阳光公司名义销售的；高某向我索要了10万到15万管理费，有10万的管理费直接给的现金到高某手上，采购药品的钱打到高某账上；我和高某之间没有协议和收据，是君子协议；大多数药款是以我的名字和身份证将现金存到他的账户上；我在阳光公司干的时候有培训GSP认证的培训计划，培训计划上有我们的名字。进货款的银行凭证、工资表、销售委托书、这些都能体现处我们是挂靠在阳光该公司并收取管理费的证据。

D、2017年11月28日第四次讯问笔录供述，从2017年1月至被公安机关抓获，我们销售了大概100万元左右的药品，详细清单在阳光公司电脑主机内，由信息部任经理负责，药品是通过阳光公司购进，销售也是通过公司的销售系统，药品销售后，有时候客户用现金结账，有时候打到公司账户上，公司按比例给我们提成；阳光公司规定只能从公司购进药品，不得以其他名义进药，阳光公司电脑主机内的销售记录能打印出来，无法更改；……

5、鉴定意见

青海省公安厅鉴定聘请书、青海省价格认证局价格认定结论书，证实存放于西宁市朝阳东路42号院内王黎自建仓库中由胡健、焦伟经手所查扣药品的批发价格为1459761元。

6、其他证据材料

（1）阳光公司经青海省公安厅经济犯罪侦查总队2018年12月4日补充调查取证，出具《证明》1份，证实《扣押药品清单》内1147种药品，属于胡健、焦伟挂靠阳光公司并以其名义出库的药品共计192类，出库金额累计312763.70元，该药品出库后的储备及销售情况公司不知情；公司对其余955类药品的采购来源及销售也不知情。

被告人及辩护人对该证据质证意见是：A、被告人是阳光公司的员工，不是挂靠关系；B、阳光公司承认192类药品出自公司，与其公司以往对扣押药品完全不知情的辩解相矛盾；C、药品是专营产品，其余955类药品所有人是谁一查便知。

（2）青海省公安厅经济犯罪侦查总队于2018年12月4日出具的证明1份，证实A、《扣押药品清单》内1147种药品，属于胡健、焦伟以阳光公司名义出库的药品共计192类，出库金额累计312763.70元，该药品出库后的储备及销售情况公司不知情；查扣的其余955类药品的采购来源及入库、出库阳光公司没有记录，系被告人胡健、焦伟通过其他渠道非法采购并经营；B、现场查扣销售清单（黄色、粉色、蓝色）与阳光公司举证的销售清单（白色）在纸张样式、颜色、版本，防伪等存在很大差异，确认现场查扣销售清单系胡健、焦伟个人私下套并用于非法经营药品所有。

被告人及辩护人的质证意见是：A、侦查机关的这份证明，是根据阳光公司的证明作出的，同时证实阳光公司承认192类药品出自公司，与其公司以往对扣押药品完全不知情的辩解相矛盾；B、其余955类药品有明确的生产厂家，且药品已经扣押，调取该药品的采购途径及所有权人很容易，不能因为扣押时被告人在现场就推定是被告人的；C、阳光公司白色销售清单是2017年新版的，其他三色销售清单是公司以前遗留的，尚在继续使用，并没有废止，且该清单不可能私自伪造，必须通过公司的系统才能打印。

经审理查明，青海省阳光医药有限公司（以下简称阳光公司）系（自然人独资）有限责任公司，法定代表人高某。2017年1月19日阳光公司注册地址由青海省海西州德令哈市××区号，仓库地址由青海省海西州德令哈市××区号库。阳光公司具有《药品经营许可证》。

2017年1月至8月，被告人胡健经阳光公司授权委托，以阳光公司名义销售药品价值1015933.32元，药品部分回款转入公司法定代表人高某账户。2017年8月31日执法人员在西宁市××区号库房发现非法储存大量药品，在胡健等人现场确认下进行了清点及扣押。经青海省价格局《价格结论认定书》鉴定，非法存储药品价值1459761元。2017年9月1日阳光公司发文辞退胡健等六人。

根据控辩双方的证据，本院综合分析评判如下：

1、被告人胡健与阳光公司的关系问题

公诉机关通过证人高某、徐某、李某、杨某的证言，被告人胡健的供述，以及阳光公司《劳动合同》及《工资发放表》等证据，证实阳光公司没有与被告人胡健签订《劳动合同》，亦未发放过工资，拟证实被告人胡健不是阳光公司的正式员工，被告人胡健与阳光公司系挂靠关系。

公诉机关提交的书证阳光公司文件《关于公司辞退云某、胡建等六人的通知》、《辞退人员及岗位名单》，证人高某、刘某2、刘某1的证言，被告人胡健的供述与辩解等证据，又证实被告人胡健于2017年1月到阳光公司工作，是阳光公司员工，于2017年9月1日被阳光公司辞退。

对被告人胡健与阳光公司的关系，到底是挂靠关系还是职员关系，现有证据相互矛盾，公诉机关主张是挂靠关系，其依据是被告人的供述及证人高某等人的证言，从这些证据来看，高某的证言及胡健的供述前后自相矛盾，不相一致，没有其他有效证据加以印证，不能形成完整的证据链条，被告人是否交纳挂靠费、是否有挂靠协议，被告人挂靠后如何获利，获利多少均缺乏证据支持，证明效力无法确认。现有的证据不能排除被告人胡健系阳光公司员工的可能性。

2、被告人胡健伙同焦伟销售的价值1015933.32元的药品是否属于非法经营的问题

从公诉机关提交的证据来看，阳光公司具有药品经营的相关资质，自2017年1月至8月，经阳光公司授权，被告人胡健与焦伟销售药品价值共计1015933.32元，这些药品的采购、出资均系阳光公司，公司创能软件销售清单就销售日期、客商名称、职员、业务类型、商品名称、规格、生产厂商、批号、有效期限、数量、含税金额等均有详细登记，销售回款部分转入公司法定代表人高某农业银行尾号9963金卡账户，有交易明细清单佐证。

3、西宁市城北区朝阳东路42号库房内非法储存的1459761元的药品所有权人是谁的问题

从庭审来看，被告人胡健说这些药品是阳光公司的，由阳光公司出资购买，并因库房装修让其存放于此。阳光公司出具《证明》，证实《扣押药品清单》内1147种药品，属于胡健、焦伟以阳光公司名义出库的药品共计192类，出库金额累计312763.70元，该药品出库后的储备及销售情况公司不知情；查扣的其余955类药品的采购来源及入库、出库阳光公司没有记录，系被告人胡健、焦伟通过其他渠道非法采购并经营；青海省公安厅经济犯罪侦查总队对此也出具《证明》加以证实。

药品属于特殊商品，其采购、储存、销售均有详细的登记，对违法储存的药品所有人是谁应由公诉机关予以举证，证实这些药品的来源，查清出资购买人，然后再确定非法存储者。不能因为被告人胡健在现场就推定是他的。这两份单位的证明材料，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，无法核实，该证明材料不能作为认定案件事实的根据。

本院认为，

公诉机关指控被告人有罪的证据，应当能够相互印证，形成完整的证据链。本案的焦点问题在于被告人胡健与阳光公司是职员关系还是挂靠关系，其销售、储存药品的行为是单位行为还是个人行为，其本人否谋取了非法利益，其行为是否属于非法经营。被告人胡健不认可指控事实，现有证据之间存在矛盾之处，不能相互印证。本案的现有证据，尚未达成刑事诉讼中的确实、充分并排除合理怀疑的证明要求，认定被告人胡健犯非法经营罪的证据不充分，根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则，应当宣告被告人胡健无罪。辩护人关于认定被告人胡健的犯罪事实不清，证据不足，应承担举证不能的法律后果，宣告无罪的辩护成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第（三）项之规定，判决如下：

被告人胡健无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长： 冯和秀

人民陪审员： 蓉措

人民陪审员： 朱晓东

二О一九年一月十日

书记员： 杨媛媛