曾飞翔非法经营罪一审刑事判决书

曾飞翔非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。

被告人曾飞翔，男，1989年12月21日出生，汉族，大专文化，无业，公民身份号码xxx，户籍所在地陕西省西安市，住陕西省西安市。2017年2月8日因涉嫌诈骗罪被银川市公安局金凤区分局依法刑事拘留，同年3月13日被该局变更强制措施为取保候审，2018年3月13日被宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院取保候审。2018年9月11日被本院取保候审。

辩护人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。

辩护人蒋秀海，上海市信本律师事务所律师。

宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉［2018］322号起诉书指控被告人曾飞翔犯非法经营罪，于2018年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2018年9月27日、2019年3月25日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派检察员马芬出庭支持公诉，被告人曾飞翔及其辩护人王冰、蒋秀海到庭参加诉讼。因案件补充侦查，分别于2018年12月7日、2019年4月8日延期审理，2019年1月7日、2019年5月8日恢复审理。本案现已审理终结。

宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控：2014年1月29日，天津xx有限公司在天津市东丽区注册成立,于2014年2月24日通过签约成为天津市xx股份有限公司的会员。2014年9月30日,天津xx有限公司在宁夏银川市兴庆区申请设立分公司,住所地为银川市兴庆区,任命被告人曾飞翔为负责人。2015年11月,天津xx有限公司申请将天津xx有限公司宁夏分公司的住所地变更为银川市金凤区。该分公司在经营期间,通过互联网、电话、微信、QQ等联系方式推广天津市矿产资源交易所股份有限公司的现货延期交收交易业务,推介有投资意向的人通过天津西御矿产资源经营有限公司提供的天津市矿产资源交易软件进行投资交易。投资人杨某某通过微信认识一个自称叫张某的人，张某向其介绍了天津市xx有限公司银川分公司天矿油的交易详情。2015年7月至2015年11月,投资人杨某某在该公司提供的交易软件中进行多次交易、投资,共在该公司提供的交易平台上投资75.5万元,截止2015年11月,杨永祥投资的753311.57元全部亏损(其中手续费209260.57元、亏损净额544051元),后杨某某报案。经侦查核实,天津市xx股份有限公司、天津xx有限公司及宁夏分公司均不具有经营矿油的资质。

针对上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言及书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人曾飞翔作为天津xx有限公司宁夏分公司的负责人，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人曾飞翔四年以下有期徒刑，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人曾飞翔对起诉书指控的罪名、犯罪事实、公诉机关向法庭出示的相关证据均有异议，认为其是被总公司天津xx有限公司聘过来的，只是分公司的负责人，许多具体的操作都是听总公司的安排，对于犯罪主体有异议，但称只要法院认定其构成犯罪，其认罪，希望法院能公正裁决。

辩护人王冰提出以下辩护意见：1、犯罪主体问题，公诉人认为天矿所、宁夏分公司、西域公司均构成违法商务部相关文件的非法经营行为，对此辩护人不认可。另宁夏分公司并不是曾飞翔开设的，且与被害人签订协议的是总公司，分公司仅是推介作用，资金也是总公司划拨，总公司其是也是居间商，既未参与买也未参与卖，不构成非法经营罪。如果本案存在构成非法经营罪的主体，那也绝不是被告人，被告人仅是分公司聘用的负责人。其次曾飞翔与其父亲是独立的主体；2、本案的客观行为表现：杨某某通过介绍自己开设账户，自己绑定交易平台自己进行投资，自负盈亏，分公司在给你推介产品时已明确告知投资的高风险，其作为完全民事行为能力人，自己应明知投资的风险。另分公司从未参与任何交易，被害人是与天矿所签订的协议，分公司和总公司都未实际收纳资金。且天矿所交易平台是国家认可的交易平台，西域公司和宁夏分公司在整个过程中未实际参与交易；3、根据现行法律规定，专卖专营商品仅包括盐和烟草，至于天矿油属于成品油还是专用油，至今未有明确认定；4、非法经营罪的构成要件之一是违法国家规定，而国家规定的立法范围应当止于地方性法规，本案公诉人所适用的是商务部的管理办法，是规范性文件，不适用于本案。即使此办法属于部门规章，那也仅是行政处罚的依据；5、目前已有多个判例认定天矿所与投资人签订的协议是有效的，所以本案不存在非法经营的行为。综上，辩护人认为从有利于被告人的角度出发，疑罪从无，应认定被告人无罪。

辩护人蒋秀海提出以下辩护意见：1、被告人作为一般人员不可能在主观上认识到天矿所的违法行为，天矿所设立后，受到天津市人民政府的监管，股东包含央企，至今资质未被取缔，所以本案上升不到刑事犯罪的范畴；2、被告人不存在非法经营的行为，宁夏分公司只是为总公司提供居间服务，与原油经营行为是不同的概念。本案中分公司不存在任何的原油仓储、销售行为，不可能存在违法经营的行为，况且目前对天矿油的性质尚未定论，在实践中油品不属于原油和成品油经营的范围；3、宁夏分公司在整个案件中并未直接与客户发生交易关系，所有的交易行为发生在天矿所交易平台上，资金亦由他们结算，分公司未收取任何涉案款项，分公司的资金是由总公司划拨的。综上，宁夏分公司和被告人均不构成非法经营罪。

经审理查明，天津矿产资源交易所成立于2010年11月24日,经营范围包括矿产资源产品交易的市场经营及管理服务、相关产品交易的资金清算等,但不具有现货原油销售、仓储经营业务资质。2014年1月29日，天津西域矿产资源经营有限公司在天津市东丽区注册成立,股东邹某某、曾某某、王某，于2014年2月24日通过签约成为天津市矿产资源交易所股份有限公司的会员。2014年9月30日,天津xx有限公司在宁夏银川市兴庆区申请设立分公司,住所地为银川市兴庆区，任命被告人曾飞翔为负责人。2015年11月,天津xx有限公司申请将天津xx有限公司宁夏分公司的住所地变更为银川市金凤区。该分公司在经营期间，通过互联网、电话、微信、QQ等联系方式推广天津市xx股份有限公司的现货延期交收交易业务，推介有投资意向的人通过天津xx有限公司提供的天津市矿产资源交易软件进行投资交易。2015年7月投资人杨永祥与天津xx有限公司签订《客户协议书》，在该公司开设交易账户，并在该公司提供的天津市矿产资源交易所交易系统平台上投资交易，按《客户协议书》约定，乙方（投资人杨永祥）在参与交易所平台交易产品现货延期交收交易过程中，需支付手续费、延期费、提货费、交货费等。2015年7月16日至2015年11月期间，投资人杨某某在该公司提供的天津市矿产资源交易所交易系统平台上交易投资的753311.57元全部亏损(其中手续费209260.57元、亏损净额544051元)。后杨某某报案。

另查明，天津市商务委员会在《关于天津市政府信息公开申请的答复》中明确答复,天津矿产资源交易所未向天津市商务委员会申请过现货原油销售仓储经营资质。天津市金融工作局答复：天津矿产资源交易所成立未经过天津市金融工作局审批。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围。

以上事实，有以下当庭出示并经法庭质证、认证的证据予以证明：

（1）受案登记表、立案决定书、拘留证，证明：2016年11月3日金凤区公安分局受理被害人杨某某报案，经调查于2016年11月9日立案，2017年2月8日被告人曾飞翔被执行拘留；

（2）抓获证明、归案说明、羁押证明，证明：2017年2月4日17时15分，洛阳铁路公安处灵宝西站派出所民警李某某，通过预警信息在灵宝西站车站进站口将因涉嫌诈骗案被银川市金凤区公安分局立案上网的被告人曾飞翔查获，羁押于洛阳铁路公安处看守所，2月6日解除羁押移交办案单位；

（3）杨某某登陆账户及交易明细、农行宁夏分行运营部调取杨某某8871卡银行流水，证明:杨某某净盈亏755729.3元，账户余额160.7元；2015年7月15日-2016年12月21日8871卡银行流水情况，交易后余额为0.08元；

（4）天津xx有限公司章程，证明：2014年3月10日，天津xx有限公司股东会议决议：通过公司章程、王某伟执行董事、邹某某伟监章、王某为法定代表人；邹某某持股比例为42%，曾某某持股比例为32%，王某持股比例为26%，三人出资时间为2014年3月10日（修正）；

（5）天津市xx有限公司信息及营业执照，证明：天津市矿产资源交易所股份有限公司法定代表人袁某某，营业期限自2010到2060年，2011-2012年度未年检。经营范围：矿产资源产品交易的市场经营及管理服务；相关商品交易的资金清算；商品交割市场管理服务：负责市场会员及合作机构管理；电子交易服务（不含互联网信息服务）；上述业务相关的咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

（6）天津xx有限公司营业执照，证明：该公司成立2014年1月19日，法人王某。经营范围系网上交易矿产品及相关商品咨询服务；矿产品批发兼零售；商务信息咨询（金融、信用卡、资金借贷咨询除外）。（以上经营范围涉及行业许可的凭许可证件，在有效期限内经营，国家有专项专营规定的按规定办理）

（7）天津市矿产资源交易所会员资格证书，证明：天津xx有限公司通过天津市矿产资源交易所会员资格认证获得综合类会员资格。

（8）天津xx有限公司关于设立宁夏分公司的股东会决议及任职文件，证明：经天津西御矿产资源经营有限公司全体股东邹某某、王某、曾某某决定在宁夏银川成立分公司，任曾飞翔为经理，任期三年，划拨10万资金至宁夏分公司作为开业资金。

（9）天津xx公司宁夏分公司营业执照，证明：该公司成立2014年10月13日，负责人曾飞翔。营业场所为兴庆区。经营范围在总公司允许的范围内从事经营活动。（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

（10）天津西御矿产资源经营有限公司宁夏分公司变更营业地址的决定，证明：2015年11月2日经总公司决定天津xx有限公司宁夏分公司营业地址由原兴庆区某某室变更为银川市金凤区某某室。

（11）天津市商务委员会情况说明，证明：天津xx股份有限公司未向天津市商务委员会申请过原油销售、仓储经营资质，该公司交易平台的批文备案信息并非由该委员会制作或保存。

（12）天津市商务委员会信息公开答复意见，证明：天津xx股份有限公司电子交易平台的批文信息天津市商务委员会不存在，无法提供。

（13）天津市环境保护局信息公开告知书、天津市安全生产监督管理局答复文书，证明：天津市环境保护局出示“天津市xx股份有限公司现货石油仓储地环保验收审批文件”政府信息不存在；天津市安全生产监督管理局答复被害人杨永祥申请的“天津市xx股份有限公司《危险化学品经营许可证》、《危险化学品运输许可证》”的政府信息不存在。

（14）天津市国土资源管理局信息公开告知书、天津市东丽区市场和质量监督管理局公开告知书，证明：天津市xx股份有限公司原油仓储用地规划审批文件信息不存在，天津市xx有限公司峰公司未在天津市东丽区市场和质量监督管理局备案。

（15）天津银监局信息答复意见，证明：申请公开的农业银行与天津市矿产资源交易所股份有限公司开展的第三方存管业务的批文及天津市xx股份有限公司备案的第三方支付牌照信息不存在。

（16）中华人民共和国商务部信息公开答复函，证明：国家商务部未收到过天津市xx股份有限公司、天津西域矿产资源经营有限公司关于原油仓储、销售经营资质的申请，未向其核发过《原油仓储经营批准证书》、《原油销售经营批准证书》。天津市xx股份有限公司、天津xx有限公司不具有原油仓储、销售经营许可资质。

（17）中华人民共和国商务部统一答复，证明：按照《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）、《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油仓储、批发、销售的企业，包括在各种交易场所、交易平台内从事原油、成品油仓储、批发、销售的买卖双方，均须具备法律法规所规定的资质条件，取得商务部门的经营许可。我部未收到过以下企业（名单附后）关于原油、成品油仓储、批发、销售经营资质的申请，未向其核发过原油、成品油仓储、批发、销售经营批准证书。下列企业均不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。交易市场提供交易平台，不直接从事原油、成品油仓储、销售。（115号天津市矿产资源交易所股份有限公司在内）

（18）天津市矿产资源交易综合会员协议书、天津西御矿产资源经营有限公司客户协议书，证明：2014年2月14日，甲方（天津矿产资源交易所股份有限公司）与乙方（天津西域矿产资源经营有限公司）签订会员协议书，乙方法定代表人为王某。2014年7月13日、2015年8月19日，被害人杨某某、客户黄某分别与天津xx经营有限公司签订协议书。甲方作为天津市矿产资源交易所（以下简称“交易所”）的注册会员与乙方就交易所平台交易产品现货交易及现货延期交收交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议，交易标的物为天津市矿产资源交易所上市的所有交易品种。

（19）杨某某通过交易平台打印的资金流水、报表，证明:2015年7月16日-2015年11月13日出入金755890元，手续费209260.57元，亏544051元，延期费2417.73元，交易后余额为160.7元。

（20）天津xx有限公司陕西分公司登记及注销情况，证明：天津西御矿产资源经营有限公司陕西分公司于2014年4月10日成立，负责人王某，2016年10月24日注销。

（21）天津xx有限公司、陕西分公司、宁夏分公司在网上进行公司简介，证明：三公司在网络上对其公司进行介绍，包含类型、经营范围等。

（22）天津xx有限公司宁夏分公司设立登记申请书，证明：天津xx有限公司宁夏分公司经营范围为在总公司允许的范围内从事经营活动（修改）。

（23）情况说明，证明：银川市公安局金凤区分局刑侦大队出具情况说明证明金凤区分局通过全国公安协作系统由市公安局经侦大队向天津市经侦支队发出协作函，调取关于天津矿产资源交易所的相关证据，但天津矿产资源交易所均未配合调查，天津西域矿产资源经营有限公司宁夏分公司已经于2015年注销，无法找到公司内员工，故无法调取相关团队构成、销售方式的相关证据。

（24）户籍信息，证明：曾飞翔达到刑事责任年龄。

（25）被害人杨某某的陈述，证明：被害人进行投资交易的经过和交易亏损的情况。同时证明被害人在投资亏损后向相关部门核实所在交易公司经营资质及向公安机关报案的情况。

（26）证人曾祥举的证言，证明：天津西御矿产资源有限公司宁夏分公司的内部构成、运营程序及其在该公司的职务职责。

（27）被告人曾飞翔的供述，证明：被告人所在宁夏分公司的内部构成、销售方式、运营情况及与总公司利益分配情况。同时证实被害人杨永祥系其公司客户，经投资后损失70余万。

本院认为，天津xx交易所、天津xx有限公司的行为属于经营期货业务或变相从事期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。本案所涉交易不以实物交收为目的,不转移商品所有权，而是从”天矿油”、”再生铜”等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。天津矿产资源交易所提供交易平台、天津xx有限公司作为该所会员单位与投资人签订合同提供账户,收取交易”佣金”,上述两公司应当认定为经营主体，虽然商务部、天津市商务委员、天津市金融工作局答复,天津矿产资源交易所未申请或未取得原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质，但该公司及其股东的行为至今没有作为犯罪追究责任，公诉机关也不能提供当地行政监管机关对该公司”非法经营”性质认定或处罚的证据。且天津xx有限公司宁夏分公司系非法人机构，被告人曾飞翔系天津xx有限公司任命的分支机构负责人，并非天津xx有限公司股东或出资人，被告人曾飞翔本人并没有直接参与实施非法经营活动，投资人杨某某是与天津xx有限公司签订合同，投资款打入天津xx有限公司提供的账户，在天津xx交易所提供交易平台交易损失，没有证据证明被告人曾飞翔从投资人杨某某投资损失中获利。综上，被告人曾飞翔不构成非法经营罪。辩护人提出被告人曾飞翔无罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：

被告人曾飞翔无罪。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。

审判长： 徐荣光

人民陪审员： 耿敏

人民陪审员： 刘玉兰

二Ｏ一九年五月三十日

书记员： 孙光丽