胡健非法经营罪一审刑事判决书

胡健非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关：西宁市城北区人民检察院。

被告人：胡健，男，汉族，1987年2月4日出生（公民身份号码×××），大学专科文化程度，河北省安国县人,现住西宁市大通回族土族自治县。2017年9月1日因本案被青海省公安厅刑事拘留，2017年9月30日逮捕。2018年5月7日由西宁市城北区人民检察院取保候审。

辩护人刘丽兴，青海青唐律师事务所律师。

西宁市城北区人民检察院以北检公诉刑诉（2018）160号起诉书指控被告人胡健犯非法经营罪，于2018年6月5日向本院提起公诉。本院于2019年1月10日作出（2018）青0105刑初165号刑事判决书，西宁市城北区人民检察院以原审判决确有错误为由提起抗诉。西宁市中级人民法院认为，原判认定的原审被告人胡健行为的事实不清，证据不足。于2019年8月6日以（2019）青01刑终59号刑事裁定书发回重审。本院于2019年8月8日受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。西宁市城北区人民检察院指派检察员蒋文勤、曹美珍出庭支持公诉，被告人胡健及其辩护人刘丽兴到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2017年1月至8月31日期间，被告人胡健伙同焦伟（在逃）为谋取非法利益，违反国家管理法的规定，在未取得经营管理证的情况下利用青海阳光医药有限责任公司（正确名称为青海省阳光医药有限公司，以下简称阳光公司）的医药销售资质，销售药品价值1015933.32元，非法储存药品1459761元。

针对以上事实，公诉机关提交了相关的证据材料，认为被告人胡健为牟取非法利益，违反国家管理法的规定，在未取得经营许可证的情况下，挂靠在阳光公司名下，销售药品价值1015933.32元，非法储存药品1459761元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请本院依法判处。

被告人胡健对起诉书指控其犯非法经营罪的事实及罪名均提出异议，辩称其是阳光公司的员工，签订了劳动合同，2017年1月至案发都在阳光公司进行销售工作，案发后被单位开除，和阳光公司不存在任何挂靠关系，所销售、储存药品均系阳光公司所有，销售药品均有阳光公司的委托授权，销售回款也转入了阳光公司，储存药品仓库系公司副总刘×1指派放置，运营资金与个人没有关系，个人没有非法经营。

辩护人认为公诉机关指控被告人胡健的犯罪事实不清，证据不足，应承担举证不能的法律后果，认为被告人不构成犯罪。辩护人发表的主要辩护意见为：一、关于本案的定性问题：1、胡健的行为不属于“挂靠经营”。胡健在药品购销环节均使用阳光公司的名义，药品生产、供货及零售均与阳光公司发生经济往来，整个经营合法有效，故被告人的行为不属于“挂靠经营”，不构成犯罪；2、胡健的行为没有社会危害性。胡健在药品的购销环节均使用阳光公司的名义完成,阳光公司对药品经销有完全管理(采购与销售),整个药品经营未扰乱市场经济秩序,未造成患者伤亡等严重后果,故胡健的行为没有社会危害性,不构成犯罪；3、阳光公司对被告人经手销售的药品有无监管根据庭审证据,经胡健经手销售的药品价值共101余万元,在阳光公司财务系统中均有明确记录,药品来源、去向明确,足以证明阳光公司对胡建经手的药品销售、流向有完全监管,对经销活动有绝对管理权,药品购销权不是掌握在胡健手上，胡健的行为不构成非法经营罪。二、关于本案定罪及证据分析：1、被告人胡健作为阳光公司业务员,以阳光公司平台经营药品,有相应资质证明、往来票据,均系阳光公司提供。公诉机关当庭出示的书证阳光公司2017年9月1日《关于辞退云×、胡健等陆人的通知》证实:被告人胡健系阳光公司工作人员,工作岗位是业务员；2、根据庭审的全部证据分析,公诉机关没有提供被告人是否缴纳挂靠费、是否有挂靠协议、被告人挂靠后有无获利、获利数额等,指控被告人与阳光公司有挂靠关系没有任何证据印证；三、关于朝阳东路42号院内的药品性质问题：朝阳东路42号院内药品权属不明，公诉机关没有提交药品购销凭证与物流凭证和财务支付凭证，即使业务员有私设仓库行为，也只能视为在公司核准的地址以外的场所储存药品，根据《药品流通监督管理办法》的规定，依照《药品管理法实施条例》第七十四条规定处罚，将该私设仓库储存药品的行为认定为犯罪行为，无法律依据。综上,辩护人认为,公诉机关指控被告人胡健构成非法经营罪事实不清,证据不足,应当承担举证不能的法律后果。

在庭审过程中，公诉人当庭出示了下列证据：

1、书证

（1）青海省食药局线索移送函、到案经过。

被告人及辩护人对此不持异议。

（2）常住人口信息、扣押清单。

被告人及辩护人对此无异议，对查获的现金账本有异议，认为账本不是胡健的，账本上的笔迹也不是胡健的。

（3）青海省食药局胡健药品经营许可回函。证实涉案场所西宁市朝阳东路42号未经食药监部门许可，胡健不属于青海省合法药品经营企业管理人员。

被告人及辩护人对此不持异议。

（4）西宁市食品药品现场检查笔录。证实8月31日省市区食品药品监管局会同省公安厅执法人员对城北区朝阳东路40号仓库进行现场检查的情况。

被告人及辩护人认为：对证据无异议，是根据阳光公司老总的指示将药品搬到后面这个仓库的。

（5）食品药品行政查扣药品、物品清单。

被告人及辩护人认为：记账本是谁的、记录用处等都没有明确显示，也不能证实查扣的东西就是胡健的。

（6）阳光公司的企业工商、医药资质材料。

被告人及辩护人对此无异议，认为该证据能证明阳光公司是自然人投资的全额公司。

（7）阳光公司授权委托书存根联、青海阳光医药公司的销售单及手续和创能系统中的销售明细。证实侦查机关从青海阳光公司调取,证实该公司授权焦伟、胡健最早从2017年7月25日至12月31日在共和、循化、同仁等地诊所、药房销售药品。销售单证实胡健从2017年5月至2017年8月间,利用青海阳光公司的资质向外销售药品情况。创能系统销售明细证实从阳光医药公司创能系统调取的胡建、焦伟2017年1月8月间利用阳光医药公司资质销售的药品清单,销售额总计1015933.32元,胡健核对签字。

被告人及辩护人认为：胡健销售是得到了阳光医药公司的授权；创能软件是阳光医药公司开发的财务软件，就销售药品的名称价格等都是有记录的，说明胡健的销售是在阳光公司的掌控下销售药品的。

（8）阳光医药公司证明和筛查药品清单和省公安厅证明，证实经公司和侦查机关清点对比,公司筛查的属于胡健、焦伟出库的药品清单对侦查机关提供的胡健、焦伟《扣押药品清单》,两人以公司名义出库药品192类312763.70元,扣押清单内剩余955类查扣药品与公司无关,阳光医药公司不知药品采购来源及销售情况。

被告人及辩护人认为：查不出来的药品可以通过电子监管码查到。

（9）高×农行交易明细，证实胡健给该账户转存过37715.2元，同案焦伟转存22236元。

被告人及辩护人对此无异议，认为这是胡健以现金打入高×账户的货款。

（10）胡健的现金记账本三册，证实账本中的十四家诊所中，均有从胡健处查扣的假冒的阳光医药公司销售清单相互印证。

被告人及辩护人认为：阳光公司提交了所有的盖有阳光公司的发票、销售清单、统一社会信用代码、印章、印模等，这些单据中的印章和被告提交的清单中的印章都是一致的。

（11）青海省食药监局关于胡健等人涉案药品货值金额回函、聘请书，证实省公安厅聘请省食药监局涉案库房存放的药品进行品名、规格、批号、数量等鉴定,省食药监局核算按照同类药品市场批发价价值为3266761.81元。涉案药品价值统计表，拟证实经核算原审被告人胡建、焦伟存储在朝阳东路42号院内的药品价值1520774.84元,胡健对药品数量无异议,对价值认为应按批发价计算，故最后经过鉴定部门认定价值1459761元。

被告人及辩护人对此不持异议。

2、价格鉴定结论书及认定明细、告知笔录、情况说明，拟证实就朝阳东路42号院内标的进行实地勘察，并对价格的认定情况。

被告人及辩护人对此不持异议。

3、证人证言。

（1）证人云×、王×、张×、郭×李×1证言。

被告人及辩护人认为：云×挂靠阳光公司销售是其个人行为，其证言与本案无关，她的证言只能证明自己有挂靠行为，但未与胡健密谋，也没有证据显示被告人胡健向阳光公司缴纳过挂靠费。被告缴纳了为保障收回汇款的保证金，且被告将收回的回款给付高×，高×将钱汇入公司后采购药物，其行为能够印证是公司行为；其他证人的证言质证意见一致，与本案无关。

（2）证人高×证言。

被告人及辩护人认为：笔录中第一句都要求证人如实供述，但证人的证言供述前后不一致，故真实性无法辨认，故请求法庭审查该证人证言；前两份的笔录中该证人均表述胡健是公司职员，后边又均不承认；笔录中证人承认胡健并非挂靠阳光公司；胡健用的资质都是阳光公司提供；胡健销售的101万元药品和提供的发票和创能软件中的显示都是一致的，是在公司管控下完成，故是阳光公司单位行为；该证人前两份笔录承认胡健是公司职工，后又以书证辞退证明证实胡健与公司无关，恰证明双方是存在关系的；胡健销售的药品清单中有公司印章，是与公司给胡健授权和单位资质相一致的。高×所述的白票是案发后提供的，但创能软件销售的101万元可以查到是否全部是证人所述的白票，有使用红票、蓝票等可以查看，希望法庭审查。

（3）证人刘×1的证言。

被告人及辩护人认为：刘×1是阳光公司副总，他讲述向被告人收取的保证金，是保证能够收到销售药品回款；阳光公司向被告人提供票据，假如如刘×1所述，公司高管与个人密谋，让个人销售药品，但药品是公司采购的，故应当是职务行为，不能证实起诉书指控罪名。

（4）证人李×2证言。

被告人及辩护人认为：我们的工资都是以现金方式发放，我们领完工资都是有工资条，需要签字，会计那有记录。胡健与公司是有现金往来的，就销售的药品的货款，胡健部分打入公司账户，部分打入公司高管，能印证被告只是公司销售人员而已。

（5）证人许×证言。

被告人及辩护人认为：该证人是公司采购员，该证人能够证明101万元药品的购进是公司采购，销售人员代为销售；42号院的药品，可以根据电子监管码查清；如果该证人对所有采购的药品清楚，其他证人证言属实，就能证明本案中的非法经营行为是单位职务行为还是个人行为；

（6）证人杨×的证言。

被告人及辩护人认为：他们的说法都是要撇清关系，如果双方没有关系，是不需要撇清的；该证人、李×2、许×都是阳光公司聘用的员工，对该证言有异议；他作为仓库保管员对知道胡健和公司有挂靠关系不符合常理。

（7）证人马×1和才项多杰的证言。

被告人及辩护人认为：我们进货、购药提供的都是阳光公司资质。

（8）证人马×2证言、辨认笔录；侦查机关调取的胡健、焦伟建行账号；马×2提供的沙得福诊所收条、销售清单；记账明细、转账凭证。

被告人及辩护人认为：我去该诊所要钱是因为公司欠我工资和提成，我去要但公司不给，因为要过年，自己要生活，我才去诊所要的钱用于花销。该证人证言与本案指控无关。

（9）证人冯×证言。

被告人及辩护人认为：该证人只能证明胡健或者高×拿到了一部分回款，但回款的去向无法证明，但该证人的证明方向与本案无关。

（10）证人付×证言，证实被告人胡健和焦伟之前就以别的公司名义销售药品，后转到阳光公司。利用阳光公司名义在购药、销售。

被告人及辩护人认为：胡健之前是富康公司的员工，以富康公司的名义销售药品是有委托的，且胡健与富康公司之间的行为与本案无关。

（11）证人田×证言。证实胡健从42号院内拉出的药不是阳光公司的。

被告人及辩护人认为：该司机不是我聘请的，我只是介绍他过来拉货，工资也不是我给的，是我阳光公司发的，该司机只是拿着阳光公司的票到库房拉货和负责收款，其他我不清楚。

4、被告人胡健的供述与辩解。

被告人及辩护人对此无异议，认为能够证实被告人是公司的正式员工，能够和证人高×的证言印证；被告人所有的销售行为都是通过公司完成的；所有销售的是通过公司销售；就自己有无出资，是无法证明的，都是通过公司进购药品；被告人的行为都是有公司授权，是受公司管控的。

被告人胡健及辩护人当庭出示了下列证据：

盖有阳光公司印章的企业营业执照、企业资质、增值税销售清单、增值税发票、信用代码证、药品质量保证书、合同章、法人章等共计18页，证实1、胡健在销售药品过程中除公诉方提交的所有授权委托书以外能够证实胡健是受阳光公司企业授权和许可的其他证明材料；2、该证据中的所有的印章都是一致并由阳光公司提供的。

公诉机关认为：是胡健在与阳光公司高×成立挂靠关系后取得的合法材料。

经审理查明，青海省阳光医药有限公司（以下简称阳光公司）系自然人独资有限责任公司，法定代表人高×。2017年1月19日阳光公司注册地址由青海省海西州德令哈市××区，仓库地址由青海省海西州德令哈市××区库。阳光公司具有《药品经营许可证》。

2017年1月至8月，被告人胡健经阳光公司授权委托，以阳光公司名义销售药品价值1015933.32元，药品部分回款转入公司法定代表人高×账户。2017年8月31日执法人员在西宁市××区内发现非法储存大量药品，在胡健等人现场确认下进行了清点及扣押。经青海省价格局《价格结论认定书》鉴定，非法存储药品价值1459761元。2017年9月1日阳光公司发文辞退胡健等六人。

本院经审理后认为，公诉机关指控被告人胡健犯非法经营罪的证据不足，理由如下：

1、被告人胡健与阳光公司的关系问题

公诉机关通过证人高×、徐×、李×2、杨×的证言，被告人胡健的供述，以及阳光公司《劳动合同》及《工资发放表》等证据，证实阳光公司没有与被告人胡健签订《劳动合同》，亦未发放过工资，拟证实被告人胡健不是阳光公司的正式员工，被告人胡健与阳光公司系挂靠关系。

公诉机关提交的书证阳光公司文件《关于公司辞退云×、胡建等六人的通知》、《辞退人员及岗位名单》，证人高×、刘×2、刘×1的证言，被告人胡健的供述与辩解等证据，又证实被告人胡健于2017年1月到阳光公司工作，是阳光公司员工，于2017年9月1日被阳光公司辞退。

对被告人胡健与阳光公司的关系，到底是挂靠关系还是职员关系，现有证据相互矛盾，公诉机关主张是挂靠关系，其依据是被告人的供述及证人高×等人的证言，从这些证据来看，高×的证言及胡健的供述前后自相矛盾，不相一致，没有其他有效证据加以印证，不能形成完整的证据链条，被告人是否交纳挂靠费、是否有挂靠协议，被告人挂靠后如何获利，获利多少均缺乏证据支持，证明效力无法确认。现有的证据不能排除被告人胡健系阳光公司员工的可能性。

2、被告人胡健伙同焦伟销售的价值1015933.32元的药品是否属于非法经营的问题。

从公诉机关提交的证据来看，阳光公司具有药品经营的相关资质，自2017年1月至8月，经阳光公司授权，被告人胡健与焦伟销售药品价值共计1015933.32元，这些药品的采购、出资均系阳光公司，公司创能软件销售清单就销售日期、客商名称、职员、业务类型、商品名称、规格、生产厂商、批号、有效期限、数量、含税金额等均有详细登记，销售回款部分转入公司法定代表人高×农业银行尾号9963金卡账户，有交易明细清单佐证。

3、西宁市城北区朝阳东路42号院内非法储存的1459761元的药品所有权人是谁的问题

从庭审来看，被告人胡健说这些药品是阳光公司的，由阳光公司出资购买，并因库房装修让其存放于此。阳光公司出具《证明》，证实《扣押药品清单》内1147种药品，属于胡健、焦伟以阳光公司名义出库的药品共计192类，出库金额累计312763.70元，该药品出库后的储备及销售情况公司不知情；查扣的其余955类药品的采购来源及入库、出库阳光公司没有记录，系被告人胡健、焦伟通过其他渠道非法采购并经营；青海省公安厅经济犯罪侦查总队对此也出具《证明》加以证实。

药品属于特殊商品，其采购、储存、销售均有详细的登记，对违法储存的药品所有人是谁应由公诉机关予以举证，证实这些药品的来源，查清出资购买人，然后再确定非法存储者。不能因为被告人胡健在现场就推定是他的。这两份单位的证明材料，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，无法核实，该证明材料不能作为认定案件事实的根据。

本院认为，公诉机关指控被告人有罪的证据，应当能够相互印证，形成完整的证据链。本案的焦点问题在于被告人胡健与阳光公司是职员关系还是挂靠关系，其销售、储存药品的行为是单位行为还是个人行为，其本人否谋取了非法利益，其行为是否属于非法经营。被告人胡健不认可指控事实，现有证据之间存在矛盾之处，不能相互印证。本案的现有证据，尚未达成刑事诉讼中的确实、充分并排除合理怀疑的证明要求，认定被告人胡健犯非法经营罪的证据不充分，根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则，应当宣告被告人胡健无罪。辩护人关于认定被告人胡健的犯罪事实不清，证据不足，应承担举证不能的法律后果，宣告无罪的辩护成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第（三）项之规定，判决如下：

宣告被告人胡健无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长： 周国华

审判员： 刘成

人民陪审员： 杨文岭

二О二О年三月六日

书记员： 袁文娜