谢雨燃非法经营一审刑事判决书

谢雨燃非法经营一审刑事判决书

公诉机关永顺县人民检察院。

被告人谢雨燃，曾用名谢林，女，1988年4月5日出生，土家族，本科文化，户籍所在地湖南省长沙市天心区，住湖南省永顺县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2019年7月2日被永顺县公安局刑事拘留；经永顺县人民检察院批准，于2019年7月17日被永顺县公安局逮捕；经永顺县人民检察院决定，于2019年9月3日、2020年2月27日被取保候审；经本院决定，于2020年4月10日被继续取保候审。现在家。

辩护人董艺，湖南董艺律师事务所律师。

永顺县人民检察院以湘永检刑检刑诉（2020）57号起诉书指控被告人谢雨燃犯非法经营罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月12日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院指派检察员杨柳青、向怡洁出庭支持公诉，被告人谢雨燃及其辩护人董艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永顺县人民检察院指控，2017年下半年，覃某（已判决）对被告人谢雨燃称：自己的ＰＯＳ终端销售机刷卡（以下简称ＰＯＳ机）套现不收手续费。被告人谢雨燃为了自己资金周转，偶尔使用自己的信用卡到覃某处刷卡套现。2018年4月左右，覃某因资金周转困难，为了借用谢雨燃的套现款，对谢雨燃承诺每天给其按现金套现额的1%支付利息，于是，为了赢利，谢雨燃陆续借用亲戚、朋友、同事的信用卡到覃某ＰＯＳ机上以虚假消费的方式刷卡套现，将套现资金借给覃某使用，采用在还款日归还信用卡欠款，再在覃某ＰＯＳ机上刷卡套现的方式，不断延迟信用卡还款期限，从而获取利息，这些利息并未给出借信用卡的人，而是谢雨燃占有。至2018年11月初，谢雨燃已借用他人信用卡共28张。截止2018年11月14日，覃某使用谢雨燃所借的信用卡共计刷卡套现130余万元。另外，为了获取利息，谢雨燃给覃某出借现金四百余万元。

2018年11月中旬，覃某资金链断裂后潜逃，导致谢雨燃借用的28张他人信用卡（另有自己的信用卡4张）资金无法按期归还，于是谢雨燃来到公安机关报警：自己持信用卡（自己的和亲友的信用卡）在覃某处刷卡套现，同时给覃某借款约定利息1%的行为。

为了维护信用卡的信用，同年12月谢雨燃办理了一台P**机，采用在还款日还款再在自己的POS机上刷卡套现的方式对此32张信用卡“养卡”。2019年7月9日永顺县公安局以谢雨燃妨害信用卡管理罪向本院提请逮捕，同年2019年7月15日，谢雨燃向本院主动供称自己于2018年12月办理POS机刷卡“养卡”的事实，后将该28张信用卡全部交给了侦查人员。此后，在家人的帮助下，谢雨燃陆续归还了信用卡欠款。

2019年9月27日，经湘西金思维联合会计师事务所湘金思维审字(2019)47号审计报告审计，表明：2018年12月至2019年6月28日，谢雨燃通过POS机刷卡获取资金累计472笔共9381611元人民币。

为此，公诉机关举出如下证据：账本一本、审计报告等；证人覃某、印某1、印某2、杜某1、彭某1等41人的证言；被告人谢雨燃的供述与辩解，会计报告等。

该院认为，被告人谢雨燃违反国家管理规定，虚构交易，利用销售点终端工具（POS机）为信用卡现金套现，共计人民币9381611元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，对其应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人谢雨燃对公诉机关指控其利用销售点终端工具（POS机）为信用卡现金套现共计人民币9381611元的事实没有异议，但其辩称，其没有进行非法经营，不构成非法经营罪。

辩护人董艺提出的辩护意见是：被告人的行为依法不构成犯罪。（1）被告人的行为不属于刑法225条的任何一种情形。虽然被告人确实有虚构的方式套取资金的行为，但不构成非法经营罪，其主观没有非法谋取利益的主观故意，其用ＰＯＳ机的目的是在被覃某骗后，为了不让其亲朋好友的卡逾期，才以卡养卡，在此过程中，被告人不但没有营利，还承担了一定的手续费。（2）关于非法经营罪的解释，其构成非法经营罪需要向指定的付款方支付货币资金，显然被告人没有向付款方支付货币现金的行为。（3）被告人的行为既没有给银行造成损失，也没有给被害人造成损失，而是被告人谢雨燃自己损失了六百七八十万元。（4）被告人有以下量刑情节：一是立功情节，举报覃某的犯罪行为；二是有自首情节；三是没有造成实际损失，系初犯偶犯。综上，请法庭综合予以考虑，被告人依法不构成犯罪。

经审理查明：2017年下半年，覃某（已判决）对被告人谢雨燃称：自己的ＰＯＳ终端销售机刷卡（以下简称ＰＯＳ机）套现不收手续费。被告人谢雨燃为了自己资金周转，偶尔使用自己的信用卡到覃某处刷卡套现。2018年4月左右，覃某为借用谢雨燃的套现款，承诺每天给其按1%支付利息。为此，谢雨燃陆续借用亲戚、朋友、同事的信用卡到覃某ＰＯＳ机上以虚假消费的方式刷卡套现，借给覃某使用。至2018年11月初，谢雨燃已借用他人信用卡共28张。截止2018年11月14日，谢雨燃自己的信用卡及所借来的信用卡在覃某处共计刷卡套现4865084元，覃某仅支付给被告人谢雨燃3225933元，尚有1639151元未支付。另外，被告人谢雨燃还借给覃某现金数百万元（双方口供不一致，具体数额未能查实）。覃某资金链断裂后潜逃，谢雨燃遂向公安机关报警。

2018年12月，谢雨燃为维护自己4张信用卡和借来的28张信用卡的信用，不使逾期，遂办理了一台P**机，用32张信用卡循环套现还款的方式进行“养卡”。2019年7月15日，谢雨燃向永顺县人民检察院主动供述其于2018年12月办理POS机刷卡“养卡”的事实，后将该28张信用卡全部交给了侦查人员。此后，谢雨燃陆续归还了全部信用卡欠款。经审计，2018年12月至2019年6月28日，谢雨燃通过自己的POS机用前述32张信用卡循环刷卡累计472笔，累计金额9381611元人民币。

上述事实，有以下由公诉机关、辩护人提供并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据予以证明：

1、被告人谢雨燃的供述和辩解，证明：覃某承诺1万元借款有100元利息，谢雨燃遂借给覃某一些现金，但覃某实际上没有给谢雨燃利息。谢雨燃目前共持有借用的印某3等人28张信用卡。因覃某说到她那里刷卡套现每1万元给报酬100元，2018年11月中旬，覃某跑路后，谢雨燃借的别人28张信用卡都被覃某刷成了空卡，谢雨燃给覃某的现金借款也被其骗走。为了不让信用卡逾期，2018年底，谢雨燃办了一个ＰＯＳ机（帐户名188********，绑定的建设银行卡62×××40），因ＰＯＳ机要商户名称，谢雨燃取名“哆来咪”。此后，谢雨燃便用这台Ｐ**机循环刷卡养卡，所有交易都是虚构的消费交易，谢雨燃刷卡套现没有获利，其ＰＯＳ机也没有给别人用过。

2、谢雨燃在检察机关逮捕阶段的笔录，证明：被告人谢雨燃办理pos机是在审查批捕阶段交代的，并非在公安侦查阶段交代的。系主动供述公安检察机关尚未掌握的犯罪事实，系自首。

3、证人覃某的证言，证明：2017年夏天，由于资金周转困难，覃某使用销售点终端工具拉卡拉ＰＯＳ机给他人信用卡套现，承诺给信用卡现金套现者每天按现金套现额的1%至2.5%返点。谢雨燃遂到覃某处刷卡套现获取其利息，也借给了覃某现金获取利息。

4、证人彭某2的证言，证明：彭某2经彭某3介绍，在覃某的服装店里打工，受彭某3指使，2018年10月1日至2018年11月14日在店里帮别人刷卡套现并记账。

5、证人彭某3的证言，证明：彭某3与覃某有使用ＰＯＳ机刷卡套现的事实，谢雨燃经常拿着信用卡在覃某和彭某3处刷卡。

6、证人王某1的证言，证明：王某1有三台Ｐ**机给覃某使用，覃某给他人刷卡套现的事实。

7、证人印某1的证言，证明：印某1通过谢雨燃介绍多次到覃某处刷卡套现。

8、证人印某2的证言，证明：2018年将2537农行信用卡（额度5万）借给印某1，对印某1如何使用并不知情。

9、证人田某1的证言，证明：2018年7月，田某1委托谢雨燃帮其刷了一张其丈夫的额度为10万元的信用卡，谢雨燃给了田某110万元现金。

10、证人刘某1的证言，证明：2018年7月，谢雨燃找刘某1借钱，因其没钱，就把信用卡借给了谢雨燃。

11、证人汪某的证言，证明：2018年8日，汪某将二张信用卡借给了谢雨燃。

12、证人向某1的证言，证明：2018年7月、9月，向某1给谢雨燃借过两张信用卡。

13、证人向某2的证言，证明：2018年5月，向某2给谢雨燃借过一张额度是3.6万元的建行卡。

14、证人唐某1的证言，证明：2018年8月，唐某1给其表姐谢雨燃借了四张信用卡。

16、证人陈某的证言，证明：陈某借给谢雨燃两张信用卡。

17证人潘某的证言，证明：潘某给谢雨燃借过6张信用卡。

18、证人张某1的证言，证明：2018年10月份，张某1借给谢雨燃一张尾号为8171的建行信用卡，信用卡的额度为三万。

19、证人刘某2的证言，证明：2018年6、7月份，刘某2借给谢雨燃两张信用卡。

20、证人刘某3的证言，证明：刘某3借给谢雨燃3张信用卡。

22、证人鲁某的证言，证明：2018年10月份，鲁某将自己两张的信用卡借给了谢雨燃。

23、证人印某3的证言，证明：2018年7、8月，印某3给了其妻子谢雨燃四张银行卡。

24、证人张某2的证言，证明：2018年7月份，张某2将自己一张邮政信用卡借给了谢雨燃。

25、证人田某2的证言，证明：2018年6月份，田某2因要还房贷资金需要周转就联系谢雨燃刷信用卡，谢雨燃讲通过她刷信用卡不要手续费，第二天谢雨燃就把刷信用卡的钱转给田某2。后田某2陆陆续续找谢雨燃刷信用卡17张。

26、证人肖某的证言，证明：其一张信用卡于2018年8月至11月借给了田某2使用。

27、证人易某的证言，证明：其一张信用卡于2018年6、7月间借给了田某2使用。

28、证人崔某的证言，证明：2018年8月的一天，崔某同事印某3找崔某借信用卡，崔某将其妻郑开桂、侄女任卫军的两张信合的信用卡借给印某3。印某3共刷了两次信用卡，每次刷的五万元钱，印某3刷了信用卡之后也很守信用，给其填卡。2018年11月的一天，谢雨燃找崔某借了郑开桂的便民卡，二三天后，谢雨燃刷了22万，后又刷了8万。

29、证人张某3的证言，证明：2018年5月份左右，谢雨燃向张某3借了一张信用卡，额度2万元。2018年10月份，张某3将卡取回。

30、证人王某2的证言，证明：2018年10月份，王某2将自己的信用卡借给谢雨燃。

31、证人唐某2的证言，证明：唐某2将自己的卡借给其女儿谢雨燃。

32、证人周某的证言，证明：2018年7月，周某将自己的一张信用卡借给谢雨燃，额度是三万元。约二十天就还给了周某。

33、证人唐某3的证言，证明：唐某3做生意要钱周转，所以在2018年中旬，将自己的三张信用卡交给谢雨燃，叫谢雨燃帮忙刷卡套现，大约刷了十几次，钱都给了唐某3，但唐某3没见过覃某。2018年11月，唐某3再次叫谢雨燃在覃某处帮忙刷两次信用卡，共10万元，因为覃某跑了，所以钱没给唐某3。

34、证人吴某的证言，证明：2018年中旬，吴某通过印某1找到谢雨燃，叫谢雨燃帮忙刷了三次信用卡，钱都给了吴某。

35、证人张某4的证言，证明：2018年5月，张某4和其夫符安平共5张卡到覃某处刷，2018年8月份，感觉到覃某处不安全，就到谢雨燃处刷卡，套现的钱都给了张某4。覃某被抓了之后，张某4才知道谢雨燃也是在覃某处刷卡套现的。

36、证人向某3的证言，证明：向某3的信用卡被其老婆向思借给了谢雨燃。

37、证人彭某4的证言，证明：2018年8、9月份，彭某4将其信用卡借给谢雨燃。

38、证人李某的证言，证明：2018年9月份，李某将信用卡借给谢雨燃。

39、证人杜某2的证言，证明：2018年10月，杜某2将信用卡借给谢雨燃。

40、证人彭某5的证言，证明：2018年7月份，彭某5将一张信用卡借给谢雨燃。

41、证人黄某的证言，证明：2018年7月底，黄某将三张信用卡借给谢雨燃。二张是黄某的，一张是其夫郭俊的，2019年3月份，谢雨燃退还了一张卡。

42、证人印某4的证言，证明：谢雨燃是印某4儿媳，2018年8月，印某4的一张信用卡透支了3万元，快到还款日期，印某4就叫谢雨燃帮其填卡，便把这张信用卡给了谢雨燃。

43、证人向某4的证言，证明：向某4是谢雨燃亲表姐，2018年7月，向某4把自己和其姐向金凤的信用卡借给了谢雨燃。

44、记帐本一本，证明：谢雨燃记录了其使用他人信用卡的部分情况，与其供述印证。

45、扣押决定书一份、扣押物品清单一份及扣押的信用卡照片，证明：公安机关扣押了谢雨燃交来的28张信用卡及帐本一册。

46、领条18张，证明：谢雨燃交给公安机关的28张信用卡中由公安机关分别退还给了刘某1（尾号7462，以下均为尾号）、向某2（6951）、向某1（2490）、汪某（5798,1277二张）、印子林（7653）、陈某（2384）、王某2（1938）、彭某4（6964）、印某3（3686，9880，8109三张）、黄某（0185，0758，自己一张，丈夫郭俊一张）、唐某1（5766，1384，2101，4588自己和爱人徐程各二张）、刘某2（2561，6804二张）、杜某2（2951）、李某（5455）、印某4（8602）、向某4（8107，1162自己和姐姐向金凤各一张）、彭碉（9995，8171自己和爱人张某1各一张）、向典（7900）。

47、银行帐户交易明细，证明：刘某3、张某4二人均与王某1、谢雨燃有资金往来，与刘某3、张某4的证言印证。

48、调取证据通知书、调取证据清单、乐刷科技有限公司作出的POS机交易明细，证明：谢雨燃名下的POS机在2018年至2019年6月28日的刷卡交易明细。

49、湘西金思维联合会计师事务所湘金思维审字(2019)47号审计报告，证明：2018年12月8日至2019年6月28日，谢雨燃通过POS机刷卡472笔，累计共9381611元人民币。

50、调取证据通知书，证明：公安机关从2018年11月下旬开始到邮政银行永顺支行-建设银行湘西州支行、建设银行湖南省分行、中国银联湖南分公司、工商银行湖南省分行、农业银行湘西州分行、北京海科融通支行服务股份公司、北京随行付信息技术有限公司、拉卡拉支付股份有限公司、上海点佰趣支付服务有限公司、支付宝网络（中国）技术有限公司调取了覃某、彭某3、王某1的ＰＯＳ机交易及银行资金流水情况。同时证明覃某、王某1的银行帐号与谢雨燃的银行帐号在2018年期间资金往来情况。

51、拉卡拉支付股份有限公司、上海点佰趣支付服务有限公司作出的彭某3、王某1二人的ＰＯＳ机交易明细，证明：2017年至案发，彭某3、王某1二人的ＰＯＳ机上的交易情况。本案以上涉案信用卡在彭某3、王某1的ＰＯＳ机中有交易记录。

52、2018年11月19日、11月21日公安人员对谢雨燃的二份询问笔录，证明：覃某潜逃后谢雨燃主动来到公安机关向公安人员反映情况，如实讲述了自己的行为。

53、永顺县公安机关的提请批准逮捕书、到案情况说明，证明：2019年7月2日，公安机关因妨害信用卡管理罪传唤谢雨燃到公安机关，2019年7月9日公安机关提请批准逮捕谢雨燃时尚未掌握谢雨燃办理POS机套现的事实。

54、来源于互联网百度企业信用的乐刷科技有限公司的基本情况及相关经营业务，证明：其有能力提供POS机的交易记录。

55、户籍证明一份，证明：谢雨燃的基本信息。

56、湘西金思维联合会计师事务所的审计报告一份，证明：覃某、王某1、彭某3、张虹的ＰＯＳ机刷卡情况。其中被告人谢雨燃刷卡4865084元，覃某支付给被告人谢雨燃3225933元。

本院认为，公诉机关指控被告人谢雨燃违反国家管理规定，虚构交易，利用销售点终端工具（POS机）为信用卡现金套现，共计人民币9381611元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定构成非法经营罪，案件事实清楚，证据确实充分，但适用法律不准确，定性不当，指控罪名依法不能成立，本院不予支持。其理由：

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的构成非法经营罪的情形是：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”相关司法解释有二：1、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”由以上规定可以看出，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。

其一，被告人谢雨燃仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。市场经营活动的成立必然有客户参与，有经营者与客户之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征，而被告人谢雨燃的行为仅限于循环刷卡养卡，目的仅是为使自己借来的他人信用卡不逾期，不失信，并没有与其他市场主体发生交易行为，因此，其行为不属于市场经营行为，不符合非法经营罪的行为特征。从主观故意来讲，被告人谢雨燃没有非法获利之目的，行为人是否具有非法获利之目的，首先应该辩别其行为是否具有获利的可能性，只有确信其行为具有获利的可能性，才能进一步认定其是否具有非法获利之目的。本案被告人谢雨燃的行为明显不具有获利的可能性，其明知银行会因其刷卡收取手续费，不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为，因此，应当认定被告人谢雨燃主观上不具有非法获利的目的。综上，根据罪刑法定原则，依法不能认定被告人谢雨燃构成非法经营罪。

其二，被告人谢雨燃的行为没有给他人信用卡造成逾期或者损失，也没有给发卡银行造成任何经济损失，即没有造成社会危害后果。进一步讲，即使造成了社会危害后果，比如被告人谢雨燃刷卡后逾期不能归还，构成恶意透支，也不构成非法经营罪，而应当依照刑法第一百九十六条第一款（四）项和《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款之规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

其三，被告人谢雨燃持有他人信用卡28张的行为虽然违反了银行业信用卡管理规则，但该行为并不为刑法所禁止，刑法禁止的是非法持有他人信用卡，同时须达到较大数量才能构罪，而被告人谢雨燃持有的信用卡是向亲朋好友借来的，是其亲朋好友同意其持有并许可其使用的授权持有，不能认定为非法持有，故不能依照刑法第一百七十七条之一第一款（二）“非法持有他人信用卡，数量较大的”的规定以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

另外，被告人谢雨燃在覃某ＰＯＳ机刷卡套现行为也不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪，在此行为中，经营ＰＯＳ机的人是覃某，其刷卡套现客户若干人，被告人谢雨燃仅是其中之一。

被告人谢雨燃及其辩护人董艺提出的被告人谢雨燃不构成非法经营罪的意见及理由，符合案件事实和法律规定，予以采纳。

据此，根据本案事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）、（四）项、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第一百九十六条第一款第（四）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

被告人谢雨燃无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 覃大友

人民陪审员： 张苏阳

人民陪审员： 马继俭

二〇二〇年九月二十五日

代理书记员： 黄巍巍