肖雄兵、姜平权非法经营二审刑事判决书

肖雄兵、姜平权非法经营二审刑事判决书

原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖雄兵，男，1971年10月16日出生，汉族，大学文化，系大连市公安局出入境管理局民警，住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2017年4月2日被取保候审。

辩护人王春才，辽宁仁凯律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）姜平权，男，1954年5月11日出生，汉族，初中文化，住辽宁省沈阳市苏家屯区。因本案于2015年7月28日在辽宁省本溪市被抓获，同年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，2017年3月27日被监视居住。

上诉人（原审被告人）肖雄杰，男，1977年12月29日出生，汉族，高中文化，住湖北省汉川市。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2017年5月10日被取保候审。

辩护人王炎生，辽宁韬论律师事务所律师。

大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人肖雄兵、姜平权、肖雄杰犯非法经营罪一案，于2017年1月18日做出（2016）辽0211刑初486号刑事判决。原审被告人肖雄兵、肖雄杰提出上诉，本院于2017年12月11日作出（2017）辽02刑终193号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院另行组成合议庭审理，于2019年4月28日作出（2018）辽0211刑初1号刑事判决。原审被告人肖雄兵、姜平权、肖雄杰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月6日、2020年4月20日公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘爽、门月峰出庭履行职务，上诉人肖雄兵及其辩护人王春才、上诉人姜平权、上诉人肖雄杰及其辩护人王炎生到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院认定，被告人姜平权、肖雄兵、肖雄杰三人均未取得危险化学品经营许可。2014年10月4日，在大连市旅顺口区艾子口码头，被告人姜平权以81028元的价格向被告人肖雄兵、肖雄杰销售由其调兑的共计17.24吨船用燃料油。肖雄兵、肖雄杰将该油卖给渔民杨某1，并安排姜平权将油运至码头后直接加注到杨某1的两条渔船上，杨某1向肖雄杰支付了10万元买油款，余款5164元未支付，肖雄兵向姜平权结算了大部分油款。杨某1的船在加注了上述船用油后发动机出现故障无法正常使用，肖雄兵再次联系姜平权，姜平权于2014年10月9日在上述地点向肖雄兵销售了12吨船用燃料油，收取肖雄兵56400元油款，肖雄兵安排从杨某1的船上抽出一部分油后再次加注了从姜平权手中购买的2.9吨油进行调和，因油品质量不能保证，杨某1因此未将该笔17690元购油款支付给肖雄兵。在第二次购买船用油后，杨某1的两条渔船在使用过程中造成发动机的油泵和油嘴损坏。肖雄兵联系戚某1，从戚某1处购买20余吨船用燃料油将杨某1两条渔船上由姜平权销售的剩余的十余吨燃料油替换下来，并由戚某1带回其盘锦万通中发化工有限公司储存。在两次买卖船用油过程中，被告人肖雄杰带领加油车到码头组织给渔船加油等。案发后，侦查机关提取了该油品的样品，经大连市产品质量检测研究院检验，该样品的闪点（闭口）为40，按GB/T17411-2012标准检验不合格。综上，姜平权的非法经营数额为137428元，肖雄兵、肖雄杰的非法经营数额为122854元。

原审认定上述事实的证据有，物证照片，案件来源、抓捕经过、户籍证明、证明、侦讯说明、电话查询记录、企业机读档案登记资料、大连市旅顺口区人民法院民事卷宗材料、营业执照、银行账户信息、业务凭证、银行交易记录、情况说明、大连市产品质量检测研究院出具的情况说明、检验协议书、检验报告、补充侦查报告等书证，证人杨某1、杨某2、于某4、李某1、李某2、孙某1、王某1萍、尹某1、尹某2、张某1、何某1、单某、王某2、刘某1、邵某、刘某2、郭某1、潘某1、孙某2、王某1、宿某、于某1、付某、陈某1、李某3、张某2、杜某、郭某2、张某3、邓某、于某2、赵某、于某3、戚某1、杨某3、何某2、戚某2、常某、姜某、唐某、刘某3、宋某、梁某、邢某、刘某4、袁某、李某4、徐某1、徐某2、王某3、潘某2、尹某3、陈某2、王某4、李某5、王某5、戚某3、何某2、戚某1、杨某3、杨某1、于某4等人的证言，辨认笔录，被告人肖雄兵、姜平权、肖雄杰的供述与辩解等。

原审法院认为，被告人肖雄兵、姜平权、肖雄杰未经国家有关主管部门批准非法经营危险化学品业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人肖雄兵、肖雄杰系共同犯罪，应予共同处罚。经该院审判委会员讨论决议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人肖雄兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。

二、被告人肖雄杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。

三、被告人姜平权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。

上诉人肖雄兵的上诉理由是原审认定事实不清，证据不足，其无罪。具体为：1.本案的涉案主体为大连海福星经济信息咨询有限公司，而非肖雄兵。2.原审认定其犯非法经营罪适用法律错误。（1）案涉时段《危险化学品经营许可证管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事列入《危险化学品名录》的危险化学品的经营（包括仓储经营）适用本法办法，该条内容清楚地表明了只有列入该时段《危险化学品名录》的危险化学品才需要办理危险化学品经营许可证。但案涉时段对应的2002版《危险化学品名录》中既没有船用燃料油名称，也没有涵盖法庭认定的“案涉油样”检验鉴定报告中闪点为40℃的易燃液体，而该目录对易燃液体闪点的界定范围上限只为23℃。这点也明确说明闪点为40℃的船用燃料和易燃液体显然不在危险化学品经营许可证管理范围之内，该文件证明了销售案涉油料的行为不具有刑事违法性。（2）原审认定案涉油品为危险化学品依据的《常用危险化学品的分类与标志》（GB13690-92）在案涉时段为过期失效的被替代的相关文件，对本案油品是否为化学品的认定不具有法律依据效力。同时该文件也没有明确案涉油品就是危险化学品。（3）鉴定意见结论为：闪点40℃，标准为43℃，按GB/T17411-2012检验为不合格。原审对鉴定意见做了扩大性解释。3.鉴定意见属非法证据，应当排除。（1）鉴定机构及鉴定人的鉴定资质不明。（2）其书面申请鉴定人出庭作证，但鉴定人并未出庭。（3）该鉴定意见仅仅是一份案涉油品质量的鉴定报告，而不是危险化学品的鉴定报告，以单纯闪点结论认定危险化学品于法无据。（4）鉴定程序由一名鉴定人实施，违反程序，且未加盖司法鉴定专用章。（5）检测油样的用量与检测标准用量不符。4.送检油料存在原物性不清的问题，不能排除杨某1以其他渔船冒充加油渔船的可能。5.本案缺少将“问题油”从船上抽出运往盘锦的司机的证言，取样过程不清，证人戚某1、杨某3的证言前后明显矛盾，证据链无法闭合。其辩护人持相同的辩护意见。

上诉人姜平权的上诉理由是：案涉行为并非其个人行为，而是与赵某、戚某1公司合作进行的销售行为，不应认定其个人犯罪。

上诉人肖雄杰的上诉理由是原审认定事实不清、证据不足，其无犯罪。具体为：1.一审认定其犯罪的主要证据“检验报告”，从检验机构、检验人员的法定资质、鉴定程序、鉴定检材等诸多事实和环节均存在不符合法律规定和客观事实的严重问题，不具有证据效力，不能作为定案依据。2.侦查机关没有及时向其送达案涉检验报告，未能保障其申请复议的权利。3.侦查机关取得的检材非涉案燃油原物，不具有唯一性、确定性和排他性。杨某1陈述的船号与加油凭证上记载的船号不一致，据此说明从丹东东港大庄捕4452号渔船上抽出的油并不是案涉燃油。燃油在运输过程中也不能确定为被抽出的燃油，燃油存放的油罐也不确定，从燃油存放到侦查机关提取时隔8个月，可能存在变质问题。4.肖雄杰并非以个人名义从事经营。案涉油料的经营主体为大连海福星经济咨询有限公司，得到民事调解书的确认。其辩护人持相同的辩护意见。

二审出庭检察员当庭发表的出庭意见为：上诉人肖雄兵、肖雄杰、姜平权销售闪点为40℃的不合格船用燃料油并造成渔船发动机损坏的事实清楚、证据确实充分，对于案件定性可由法院依法判处。

经二审审理查明，2014年9月底，渔民杨某1欲为其渔船加油，经其司机张某3介绍并与肖雄兵商定后，以6100元/吨的价格从肖雄兵处购买船用“黑0柴油”。肖雄兵随即于2014年10月4日，从姜平权处以4700元/吨的价格购得姜平权委托盘锦万通中发化工有限公司调兑的燃油共计17.24吨。并让姜平权将燃油运至码头后直接加注到杨某1的两条渔船上。杨某1称加油的渔船为大庄捕4452、4453号，其向办案机关提供的加油凭证上记载加油的渔船为辽丹渔25240号及大庄捕4453号。杨某1支付了10万元购油款，余款5164元未支付，由杨某1的雇员邓某在加油凭证上签字确认。

杨某1在公安机关作证时称，渔船在加注上述油料后发动机不能正常工作，肖雄兵又从姜平权处购买2.9吨燃料油兑入其中进行调和。后渔船仍不能工作，姜平权雇油罐车从旅顺口其一艘渔船抽出部分燃油，又到东港市艘渔船上抽出部分燃油，运至盘锦万通中发化工有限公司储存。其在二审出庭时称，因燃油有质量问题，其从中石油加油站购买了2吨多燃油兑入其中，渔船仍不能正常行驶，其便从两艘渔船中抽出一部分燃油，自行运回东港市其自家油罐存放。后姜平权雇油罐车到旅顺口从杨某1的一艘渔船抽出约5吨燃油后，又到东港市，将存放在杨某1油罐的燃油一并导入油罐车运回盘锦储存。

在买卖船用油过程中，被告人肖雄杰带领加油车到码头组织给渔船加油等。案发后，戚某1向侦查机关提供了两瓶样品，经大连市产品质量检测研究院检验，样品的闪点（闭口）为40，按GB/T17411-2012标准检验为不合格。

上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：

1.受案登记表、案件来源、抓获经过、情况说明、指定管辖决定书证明：本案源于杨某1举报，2015年7月3日，公安机关将该案立为生产、销售伪劣产品案开展侦查工作。2015年7月28日，姜平权被抓获到案；2015年8月3日，肖雄兵被传唤到案；2015年9月11日，肖雄杰被传唤到案。

2.证人杨某1在公安机关所作证言：其系丹东东某，有两条渔船（船号:大庄捕4452、4453）在大连经营。2014年9月末，想在旅顺××码头附近给渔船加油，其司机张某3推荐从肖雄兵处买油。其与肖雄兵电话后，决定在肖雄兵处购买黑0油。2014年10月4日，肖雄兵把油调到艾子口码头，加了17.24吨，其会计邓某付给肖雄兵10万元，欠5164元未付。过了两天，船长报告其中一条船发动机熄火打不着，拖回艾子口码头，检查发现是从肖雄兵那买的油出了问题，给发动机油泵和油嘴烧坏。其联系肖雄兵支付了维修费。第二天，船长报告另一条船也出了问题。其让肖雄兵给换油，肖雄兵不同意，说弄点油调和一下就好了。10月9日，肖雄兵拉来2.9吨燃料油调兑到原来的黑0油里。其让邓某打了两张欠条。使用一段时间后仍不好用。其遂找肖雄兵把船上的底油抽走，换上新油。约一周后，肖雄兵带来两辆油罐车，一罐是新的船用油，一罐是空油罐。先到旅顺艾子口码头将渔船上的剩余劣质油抽到空油罐车上，把肖雄兵带来的15吨油加到渔船上。又带着空油罐车到丹东东港将另一条渔船上的剩余劣质油抽到油罐车里，两条船共抽出劣质油15余吨。在艾子口码头时，肖雄兵和送新油的戚某1商量，将抽出的劣质油卖给戚某1。到东港卸油时戚某1派了他的业务员杨某3在一起。卸完油后，杨某3押着油罐车回了戚某1的公司。后来其报案，公安人员向戚某1调查取证过程中，戚某1提供了油样品用于鉴定。辨认笔录证明：杨某1辨认出肖雄兵和肖雄杰、辨认出照片中的油样系戚某1向即公安机关提供油样。

证人杨某1二审期间出庭证言：2014年10月，其养了7条船。第一次从肖雄兵处购买17吨船用燃料油加到4452和4453号船上，船出海就坏，其找肖雄兵。肖雄兵让其去中石油买油往里兑，其便到中石油加油站买油兑进去，仍然不行。遂找了油罐车把两条船上的油抽出来拉回东港存放在其自家油罐里，后让盘锦人拉走。其在东港有两个油罐，能存放不到100吨油。25240号渔船系其经营，因不识字，不知道加油凭证上写的是25240号船。

3.证人张某3（杨某1员工）的证言证明：2014年10月初，杨某1想在艾子口码头附近买油，其把肖雄兵卖油的事告诉杨某1，杨某1同意从肖雄兵那买油。加油时，其与杨某2、邓某和肖雄兵在场，其与肖雄兵商定油价为6100元/吨，肖雄杰负责过磅。

4.证人李某1（东某）的证言证明：2012年9月，通过战友介绍认识肖雄兵，为节省成本其从肖雄兵处购买便宜但能使用的船用燃料油。2014年9月末，其将肖雄兵介绍给杨某1的司机张某3，后杨某1从肖雄兵处买了油。

5.证人邓某（杨某1员工）证言证明：2014年10月初，在艾子口渔港帮杨某1买油时认识肖雄兵，加油时付给肖雄兵10万元现金，欠了5000多元，其在两张欠条上签字。后来油出问题，肖雄兵又调油掺进原来的油里。油是肖雄兵亲自卖的，肖雄兵弟弟负责加油和过磅。

6.海福星经济信息咨询有限公司加油凭证记载：2014年10月4日，辽丹渔25240号、大庄捕4453号船加油17.24吨，型号本溪来油黑0，单价6100元/吨，已付款10万元，欠款5164元，经办人肖雄杰，欠款人邓某；2014年10月9日，辽丹渔25240号、大庄捕4453号船加油2.9吨，单价6100元/吨，型号0#，金额17690元，经办人肖雄杰，欠款人邓某。

7.证人杨某2（杨某1弟弟）的证言证明：2014年9月，通过张某3介绍认识肖雄兵，并从他手里买过49吨0#柴油。9月末，杨某1问肖雄兵的油怎么样，其告诉杨某1油好用，杨某1遂让其帮忙把关。10月4日，其在加油现场，肖雄兵、肖雄杰也在场，肖雄兵负责。

8.上诉人姜平权的供述与辩解：其在本溪明山油化实验厂做燃料油销售业务。2014年8月，在大连认识肖雄兵，肖雄兵称开了一个渔业服务公司，想找其合作。其介绍经理赵某到大连海福星经济咨询公司与肖雄兵面谈，达成合作协议。以每吨4700元价格向肖雄兵提供船用燃料油，肖雄兵负责向渔船销售。此时，其厂有一批尾油，通过盘锦万通中发化工厂杨某3介绍，其与赵某联系戚某1，把尾油加工成船用燃料油。后把20吨尾油拉到戚某1厂子加工。2014年10月初，肖雄兵打电话要买油。其与杨某3一起把不到18吨油拉到大连旅顺艾子口码头，加到肖雄兵指定的两条渔船上。几天后，肖雄兵又要20吨油，其与戚某1准备了12吨油送到艾子口码头。肖雄兵说上回的油不好，如何处理。肖雄兵和戚某1商量后从一条船上抽出来不到3吨油，把带来的12吨油加到两条渔船上。这次加完油当晚，肖雄兵打电话说油把渔船的发动机弄坏了，赵某派其到大连解决。其到大连后，见到肖雄兵和船主杨某1，并联系了一辆油槽车将船上的油抽出来。

9.证人赵某的证言证明：2014年左右，姜平权向其提出能弄到船用燃料油的油料和调油的人，让其出资跟他合作做船用燃料油加工生意。后姜平权往厂里进了80多吨原料油，经过加工调制形成了船用燃料油。其将这80多吨燃料油卖给丹东东港一些渔民，发现质量有问题，渔民要求退货。就把剩余50多吨油拉回厂里，准备作为烧锅炉用的燃料油。2014年9月，姜平权联系戚某1想再次加工成船用燃料油。其与戚某1商量后，认为该油加工后也不能用，但姜平权说他来处理，其便未再参与。后听说姜平权把油加工并卖给了肖雄兵。

10.证人戚某1（盘锦万通中发化工有限公司负责人）的证言证明：2014年9月中旬,杨某3将姜平权带到厂子，找其将一些的油杂质处理一下。9月末，姜平权拉来12吨油加工。10月初，姜平权带来油罐车把加工的油装进一部分，又从其公司购买4万多元的0#柴油兑入，说要用到船用柴油机上。因姜平权未付款，其让杨某3跟车到大连去取钱。过几日，姜平权又带车到其公司拉剩余的油，并要往里兑0#柴油，其跟车去大连拿油款。到了大连旅顺艾子口码头，姜平权和肖雄兵为油的事争论，得知该油造成杨某1渔船柴油机故障。其告知肖雄兵此油是化工油，不能用于柴油机。肖雄兵与姜平权从渔船抽出来2吨多油，又从姜平权带来的油车中往船加2吨多油。加完油以后，肖雄兵向其付了73864元油款。三四天后，肖雄兵联系其要买黑0#柴油，其亲自押送22吨左右黑0#油到大连。肖雄兵要将此油加到4453号渔船上。其表示需要把油柜抽干净，肖雄兵说可以抽净，于是把22吨油加到了渔船上。肖雄兵与其商量将从4453号渔船抽出来的油拉到其公司，当烧火的燃料油卖，其同意。这些油拉到其公司后，一直放在油罐里。2015年六七月份，杨某1带三名警官到公司了解情况，其提供了两瓶（每瓶约4升）的油样交给警官。辨认笔录证明：戚某1辨认出照片中的“1号样品”即其提供给公安机关的油样。

11.肖雄兵银行交易流水证明：2014年10月9日肖雄兵农业银行尾号0212账户向戚某1尾号6210账户转账7.3864万元、向姜平权尾号8377账户转账1万元。

12.证人杨某3（万通中发公司员工）的证言证明：2014年10月，肖雄兵买了姜平权在其公司来料加工的油料17吨，约一星期后，这批油导致杨某1渔船柴油机故障。肖雄兵给戚某1打电话称姜平权卖的油质量有问题，要从戚某1处购买20吨船用燃料油把劣质油替换下来。戚某1与其一起拉了20多吨船用油到大连艾子口码头，肖雄兵让姜平权找一个空油罐车把杨某1渔船上的劣质油抽到空油罐车，换上戚某1带来的油。并要找姜平权赔偿，姜平权就跑了。肖雄兵和戚某1商议，把两条渔船上卸下的油抵顶部分油款，戚某1同意。因杨某1另一条渔船在丹东东港，需要把油罐车开到东港，装上该船剩余的劣质油，戚某1安排其与杨某1带着油罐车去东港拉油。其押车将这些油拉回后，放在盘锦万通中发化工有限公司厂房内的储油罐中存放。杨某1要求不要处理这批油，留着和肖雄兵打官司用。后公安机关调查，戚某1将油样给了公安机关。辨认笔录证明：杨某3辨认出照片中“1号样品”即戚某1提供给公安的油样。

13.证人何某2（万通中发公司员工）的证言证明：2014年九十月，姜平权在万通中发公司提炼勾兑过油，之后销售给大连渔民。听戚某1说这些油销售给了杨某1，出现了质量问题，由杨某3用油罐车拉回，放在万通中发公司院内的储存罐内。杨某1曾到万通中发公司，不让戚某1动，要报案让公安来检查，故没有人动过该油。后杨某1带三名警察到公司调查，戚某1装了两大瓶样品交给警察。

14.戚某3（万通中发公司员工）的证言证明：2014年九十月，公司业务员杨某3带着一个油罐车拉回一些油，放在公司院内的储存罐里。过了近一年时间，杨某1带着三个警察来厂，戚某1装了两瓶样品油交给了公安人员。

15.查封物品清单，2015年6月11日，侦查机关将存放在盘锦万通中发化工有限公司院内的油品查封。

16.物证照片证明：公安机关从戚某1处提取的两瓶油样外观情况。

17.鉴定意见大连市产品质量检测研究院检验报告证明：从盘锦万通中发化工有限公司提取的样品按照GB-T17400-2012标准检验，闪点（闭口）为40，不合格。

18.证人李某2（顺意油泵维修站经营人）的证言证明：其在旅顺口区水师营开设了一家维修油泵的维修站。2014年10月初，杨某1船用柴油机的油泵和油嘴烧坏了，连续多次送其维修，根据其经验是因油的质量问题把油泵烧毁的。杨某1说他用的是肖雄兵的油。连续维修两三次以后，肖雄兵也向其了解杨某1用他的油后油泵出现故障的原因。

19.上诉人肖雄兵的供述与辩解：赵某是本溪一个油化厂的厂长，戚某1和赵某是合作关系，姜平权是戚某1的业务员，赵某和姜平权与其弟弟肖雄杰和其父亲肖某开的海福星公司有合作。海福星公司有船用燃料油销售的经济咨询和往来，有时也为船主购买燃料油垫资，其未参与海福星公司的经营行为，他们与杨某1因为介绍卖燃料油一事发生争议后，其出面进行过协调。

20.上诉人肖雄杰供述与辩解：其全权负责海福星公司的经营。海福星公司的业务主要是给渔船介绍卖燃料油，从中赚取咨询费，有时也垫付油款。购油方有时以现金方式还其垫付的油款，有时通过银行把垫付款转到肖雄兵或其银行卡上。2014年10月初，有个姓张的渔民要买油，姜平权到其公司说有船用油要卖，其便从中介绍了该生意。姜平权按照要求把17吨左右的油拉到艾子口码头加到指定的渔船上。后来听说油把杨某1的渔船发动机烧坏了。其联系姜平权处理，姜平权拉了一车油过来调和，加注了2吨多，没有收取费用。辩解买卖燃料油与其和肖雄兵无关。

21.工商登记材料证明：大连海福星经济信息咨询有限公司的法定代表人为肖某，股东为肖某、徐某2。

22.旅顺口区法院民事卷宗证明：原告海福星公司以委托合同纠纷案由起诉被告杨某1，诉请杨某1给付海福星公司帮杨某1向第三人戚某1垫付的购油款人民币7万元。杨某1辩称从肖雄兵处买油给的是现款，欠5000元，打了欠条。后因质量问题船不能正常航行，跟肖雄兵达成口头协议，以后加的油能使渔船正常行驶，就不追究之前的责任，但换油之后，渔船仍然不能行驶。第三人戚某1称，其与海福星公司之间系买卖关系，并收到了海福星公司给的油款，是按照肖雄兵的要求把油加到指定的船上。旅顺口区法院判决驳回海福星公司的诉讼请求。

23.企业机读档案登记资料、侦讯说明证明：本溪市明山油化实验厂为集体所有制企业，法定代表人赵某；盘锦万通中发化工有限公司属石油及制品批发有限责任公司，经营范围中含燃料油销售资质（闪点大于61度）。

对于各上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院评判如下：

一、关于涉案主体问题。对于姜平权上诉称其仅系本溪市明山油化实验厂业务员，不是油品销售者的上诉理由，经查，根据相关证人证言及其本人供述，涉案船用油的加工、运输和销售均由其负责联系，书证证明其个人银行账号还用来收取肖雄兵给付的有关费用，故原审认定姜平权为油品的销售者并无不当。对于肖雄兵、肖雄杰及各自辩护人提出实际经营者为海福星公司，肖雄兵是在公司与杨某1发生纠纷后，出面协调善后事宜，并非实际经营者的意见，经查，证明销售行为与海福星公司有关的证据仅有一份加油凭证，作为中间方，下游购油人杨某1与上游售油人姜平权与海福星公司之间均无书面协议，亦无通过海福星公司账户实施收付款行为的证据。证人张某3、李某1、杨某2、杨某1均证明系通过与肖雄兵联系购油，张某3证明销售价格由肖雄兵确定，上诉人姜平权亦供述其与肖雄兵洽谈供油事宜。张某3、邓某、杨某2等证人证明肖雄杰在现场负责过磅和加油。且银行交易明细证明肖雄兵通过其个人账户向姜平权、戚某1支付油款和相关款项。综上证据，原审认定肖雄兵、肖雄杰向杨某1销售船用燃料油的事实并无不当。

二、关于鉴定油品与销售油品同一性问题。证人杨某1称，其从肖雄兵处购买的船用燃料油加注到大庄捕4452和4453号渔船中，但其向侦查机关提供的加油凭证记载加注油料的渔船为辽丹渔25240和大庄捕4453号渔船。杨某1出庭时称辽丹渔25240号渔船在案发时确系其经营，但从肖雄兵处购买的燃油并未加注到辽丹渔25240号船，对于加油凭证上的记载，其以不识字为由进行解释。杨某1出庭时还陈述，从肖雄兵处首次购买17余吨燃油发现质量不好后，其自行到中石油公司购买了2吨多燃油兑入其中。后渔船发动机仍然不能正常使用，其自行将两船中剩余的燃油抽出，并运回东港市存放在自家储油罐中。此后，上述燃油被运至盘锦储存。该陈述与其在侦查机关所作证言称，首次购买燃油出现质量问题后，又从肖雄兵处购买2.9吨油进行调和，仍不能正常使用后，在旅顺艾子口码头将一艘船上的剩余油料抽出，又亲自押车到丹东东港从另一艘渔船上抽出剩余油料，由杨某3押送至盘锦的内容相互矛盾；与证人杨某3证言称，其押送油罐车到从丹东东港从渔船上抽出燃油并送回盘锦的内容亦相互矛盾。虽然戚某1、姜平权等人证实，首次购买17余吨燃料油后，因质量问题，肖雄兵又从姜平权处购买了部分油品进行调和，但根据杨某1的二审出庭期间所作的证言，难以排除杨某1自行购油进行了调和的可能性。并且按照其陈述，涉案燃油系其自行从渔船抽出并存放在其自家的储油罐中。其抽取油料的过程没有肖雄兵、肖雄杰、姜平权等人在场，且无相关人员见证，涉案的油品是否从加油的两船中抽出仅有其个人的证言证明，证明力明显不足。另一方面，杨某1位于东港的储油罐在注入涉案油料时是否有存油不明确，难以排除罐中存有油料并与之混合的可能性。因此，本案存在加油的船号不清、兑入调和油的来源不清、从渔船抽出油料的过程不清、抽出后是否与其他油品相混合的事实不清等诸多问题。在案证据不足以证实侦查机关在案发后提取并送检油品即为肖雄兵销售给杨某1的船用燃料油，无法得出送检油品即销售油品的唯一结论。

三、关于原审定性问题。原审认定涉案的油品为危险化学品，进而认定三上诉人无证经营危险化学品，构成非法经营罪。但涉案油品销售时，闪点为40℃的油类化学品并未纳入《危险化学品名录》。虽然根据2015年版《危险化学品目录》及国家安监总局办公厅《关于印发危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）的通知》规定，化学品只要满足《危险化学品目录》中序号第2828项闪点判定标准（闭杯闪点≤60℃），即属于第2828项危险化学品。但按照法不溯及既往原则，本案仍应适用行为时的规范性文件。故原审认定销售时闪点为40℃的燃料油为国家特许经营产品的依据不足，进而对本案以非法经营罪定性系适用法律不当。

四、关于三上诉人是否构成销售伪劣产品罪问题。首先，双方约定购买的“黑0油”标准不明，难以认定。买卖行为发生时，船用燃料油的国家标准并非强制性标准，而是推荐性标准，意味着双方选择接受该标准时才受该标准的约束。所以本案中，以国家推荐性标准GB/T17411-2012为依据作出的鉴定意见不能作为认定产品是否合格的依据。其次，杨某1的渔船加油后造成渔船发动机损坏的事实虽有杨某1、李某2等人的证言证明，但在未经鉴定的情况下，尚不能确定涉案燃油是造成渔船发动机损坏的最关键原因。再次，杨某1购买燃料油时，未要求肖雄兵提供产品合格证，对于与正规渠道购买的燃油质量有差距的事实具有心理预期。同时，也没有证据证明肖雄兵等人伪造了产品合格证等行为，即肖雄兵等人并没有实施以不合格产品冒充合格产品的行为。故在案证据亦不足以认定三人构成销售伪劣产品罪。

综上，本院认为，在案证据未达到证明犯罪的事实清楚，证据确实充分的标准。各上诉人及辩护人提出的无罪意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211刑初1号刑事判决；

二、上诉人肖雄兵、姜平权、肖雄杰无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 郭辉

审判员： 陈超凡

审判员： 李宁

二〇二〇年十二月二十九日

书记员： 龙国红

附：《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。