吕改玲、张建国盗窃再审刑事判决书

吕改玲、张建国盗窃再审刑事判决书

原公诉机关孟津县人民检察院。

原审被告人吕改玲，女，1972年3月19日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省新安县。

辩护人赵晨光，河南凯仁律师事务所律师。

原审被告人张建国，男，1968年12月9日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省孟津县。

辩护人李北法，河南津翔律师事务所律师。

2011年11月1日，孟津县人民检察院以孟检诉刑诉[2011]188号起诉书指控被告人吕改玲、张建国犯盗窃罪，向本院提起公诉。2011年11月21日，本院作出（2012）孟刑初字第11号刑事判决，认定吕改玲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币9200元；认定张建国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币9200元。该判决已经发生法律效力。后吕改玲不服，向孟津县人民检察院提出申诉，2018年8月9日，孟津县人民检察院作出孟检控申再建（2018）1号再审检察建议书,以原审判决认定事实不清、证据不足、定性不准、程序违法为由，建议本院依照审判监督程序对本案重新审判。2018年11月1日，本院作出（2018）豫0322刑申1号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年1月31日依法公开开庭对本案进行了再审，孟津县人民检察院指派检察员葛朝斌、王占跃出庭履行职务，原审被告人吕改玲及其辩护人赵晨光、原审被告人张建国及其辩护人李北法均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年7月20日，吕改玲租用货车从渑池市耿村煤矿往华阳电厂送煤，中途行至义马东边的一个小煤场时，吕改玲电话指挥高某2（末成年，另案处理）及司机张建国将车开进煤场将所承运的煤卖掉20.12吨，获赃款9000元，后又到新安县正村镇白墙村一煤场内购买3000元掺有煤矸石粉末的次煤20.13吨装到车上。整个盗窃过程中，吕改玲共得赃款6000元。后到华阳电厂卸煤时被质检人员当场发现，司机张建国当场被抓获。经孟津县价格认证中心鉴定，中途卖掉的20.12吨煤价格为9201元整。

原审被告人吕改玲、张建国辩称其没有实施盗窃行为，请求改判其无罪。

原审被告人吕改玲的辩护人的辩护意见是：原审判决据以定罪的证据系非法证据，应当予以排除，原审判决证据不足，建议改判吕改玲无罪。

原审被告人张建国的辩护人的辩护意见是：侦查人员收取证据的程序违法，原审据以定罪的证据系非法证据，应当予以排除，建议改判张建国无罪。

孟津县人民检察院的意见是：原审判决据以定罪的证据系非法证据，认定吕改玲犯盗窃罪证据不足，建议改判原审被告人吕改玲无罪。具体理由是：

原审法院一审认定吕改玲参与作案的证据不足。法院一审认定吕吕改玲有罪的证据主要是言词证据，有吕改玲的供述、高某2的证言、高某1的证言、王某的证言等。公安机关讯问吕改玲的笔录共有两份，一份是讯问其参与作案的过程，另一份是告知其鉴定结论。该两份笔录均不显示询问和记录人，经询问公安机关当时的办案人均不能做出合理解释，证据存在重大瑕疵。高某2和高某1与该案有直接利害关系，证言可信度不高，高某2当时作为只有12岁的孩子，仅凭别人电话指挥就能找到两个煤场，完成调换煤的过程，与常理不相符。王某的证言比较关键，但公安机关组织王某对吕改玲进行辨认的程序不合法，且该笔录没有询问人和记录人；存在重大瑕疵。公安机关没有取到义昌煤场（即司机卖煤的煤场）有关人员的证言，不能证明是何人联系卖的煤。公安机关，没有提取吕改玲当时使用的手机（136××××4215）与高某2当天所使用的手机（187××××5150）之间的通话记录这一关键客观证据。吕改玲申诉时辩称自己根本没有参与该案件，根本不认识高某2，没有和高某2通过话。判决书上认定的“吕改玲电话指挥高某2”没有客观证据证明。

该案件事实不清。2011年7月20日，豫Ｃ×××××号运煤车在运送华阳电厂电煤过程中将电煤调换的事实存在，但司机张建国只承认按照高某2的指挥进到两个煤场对电煤进行了调换，自己事先不知情，事后也没有分赃，当时年仅12岁的高某2称是受一个女的电话指挥，高某2的父亲证明该女的是吕改玲，但现有证据不能证明吕改玲参与该案。吕改玲当时雇佣高某1的货车，不认识高某2和司机，第一次运煤就指使二人进行违法活动的证据不足。

该案定性不准。承运人在运输过程中实际控制着运输物，在运输期间对物品进行调换，不符合盗窃罪的构成要件。该车煤在交验过程中即被发现，属未遂。

该案程序违法。一是言词证据有瑕疵。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，讯问犯罪嫌疑人必须由侦查人员进行，讯问的时候，侦查人员不得少于2人，侦查人员应当在讯问笔录上签名。该案定罪的主要依据是言词证据，该案13份笔录中有9份笔录不显示讯（询）问人和记录人，另外4份笔录讯问人记录人只有一人，且询问笔录上无签名。二是辨认程序不合法，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，辨认犯罪嫌疑人时，被辨认人的人数不得少于七人，对犯罪嫌疑人照片进行辨认时，不得少于十人的照片，对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录。在侦查卷宗中证人王某的询问笔录里侦查人员使用常住人口信息表上的照片让证人王某辨认，程序不合法。三是卷宗中的三张单据不显示提取人，提供人和见证人。

再审查明：2011年11月1日，孟津县人民检察院以孟检刑诉（2011）188号起诉书指控被告人吕改玲、张建国犯盗窃罪，向本院提起公诉。随案移送证据材料卷和诉讼文书卷各一册。证据材料包括如下证据：被害单位华阳孟津电厂运煤车辆调度员胡雪晴证言笔录二份，证人张某、姬某、王某、高某1的证言笔录各一份，被告人吕改玲在孟津县公安局白鹤派出所的供述与辩解笔录二份，被告人张建国在孟津县公安局白鹤镇派出所的供述与辩解笔录五份，涉案人员高某2（1998年8月12日出生）供述与辩解一份，送货单一份，过磅单二份。

公诉机关提供的以上证据中，对胡雪晴两份询问笔录，无任何侦查人员在笔录上签名，其中一份笔录侦查员和记录人栏为空白，另一份笔录侦查员和记录人栏中为司某某同一人签名。证人张某、姬某和王某的三份证言笔录中，无任何侦查人员在笔录上签名，侦查员和记录人栏也均为空白。证人高某1的证言笔录中，无侦查人员签名，侦查员和记录人栏中为司某某同一人签名。同案人高某2的询问笔录中，无侦查人员在笔录上签名，侦查员和记录人栏为空白。被告人吕改玲的二份供述与辩解讯问笔录中，无任何侦查人员在笔录上签名，侦查员和记录人栏也均为空白。被告人张建国的五份供述与辩解讯问笔录中，均无侦查人员在笔录上签名，其中一份笔录侦查员栏和记录人栏均为空白，另一份笔录中侦查员栏为空白，其余三份笔录中侦查员栏和记录人兰均为司某某同一人签名。无查封扣押清单，案卷材料中一份送货单和二份过磅单来源不清。

再审庭审中，孟津县人民检察院出庭检察院提交了如下证据：

检察机关调查吕改玲的陈述。

吕改玲称，其租车搞运输是事实，但是不存在换煤盗窃的事实，当时华阳孟津电厂暂时中止了与洛阳一运公司的合同，由于自己租有十几辆挂靠在洛阳一运公司搞运输，洛阳一运公司要求其承担一切后果，当时车主未到案，担心损失太大，因此自己也急于解决问题，公安人员讯问自己时，办案人员让自己签字，自己没看笔录就签了字。

2、检察机关调查司某某的证言。

司某某系孟津县公安局民警。2010年至2012年在白鹤派出所工作。其证明2011年，其参与了吕改玲、张建国盗窃案的办理，案件组组长是副所长马某某。经过对案件证据材料的辨认，确定在讯问笔录上侦查人员和记录人栏自己签了名的几份笔录自己参与讯问了，肯定是两个人讯问的，但另外参与讯问人是谁记不清了。对被告人、证人其它没有侦查人员签名的笔录是谁讯问和制作的，自己记不清了。也记不清送货单和过磅单等书证是谁提取的，其他侦查人员为什么没有在笔录上签字，自己记不清了。

3、马某某向检察机关出具的“关于吕改玲、张建国盗窃一案的情况说明”一份。

因为案卷卷皮上显示立卷人为马某某和司某某二人，故检察机关调查了马某某，马某某系孟津县公安局民警。2010年至2012年任白鹤镇派出所副所长，分管刑事案件侦查工作。其证明吕改玲、张建国盗窃一案，当时由司某某主办，自己作为分管副所长，只是在派出所的交接会上听过该案，并未直接参与调查取证工作，讯问被害人、证人、嫌疑人的取证工作自己均未参与，也从未和当事人谋过面。之所以卷宗外皮上会出现自己的名字，是因为自己是分管刑事侦查工作的副所长，几乎所有刑事案件卷宗上显示的办案人都是主办民警和自己。

本院认为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、第五十六条、第五十八条之规定，以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述及证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正并且不能作出合理解释的，对该证据应当予以排除，不得作为起诉和判决的依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十六条、第一百二十条、第一百二十四条规定，讯问犯罪嫌疑人、证人、被害人的时候，侦查人员不得少于二人，讯问笔录应当交犯罪嫌疑人、被害人或证人核对，侦查人员应当在笔录上签名。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条、第一百四十条之规定，查封扣押物证、书证时，应当会同在场见证人和文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章。本案中，对被害人、证人和被告人的讯问笔录部分系一名侦查员讯问制作，另外部分无法确定系何人讯问制作，对书证的收集程序亦不符合法律规定，且不能作出合理解释。原审据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当予以排除。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2012）孟刑初字第11号刑事判决。

二、原审被告人吕改玲无罪。

三、原审被告人张建国无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起，十日内通过本院或直接上诉于洛阳市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本陆份。

审判长：陈新安

人民陪审员：杜万寿

人民陪审员：王亚静

二Ｏ一九年三月二十二日

书记员：姚亚兵