马虎玩忽职守罪一审刑事判决书

马虎玩忽职守罪一审刑事判决书

公诉机关西吉县人民检察院。

被告人马虎，男，1964年9月1日出生于宁夏西吉县，公民身份号码，回族，大学本科，中共党员，西吉县某局职工，2015年4月13日至2016年5月9日任西吉县某局某股股长，2015年11月8日任西吉县某乡某村第一书记，住西吉县。2017年2月16日因涉嫌犯玩忽职守罪被西吉县人民检察院决定取保候审。2017年7月17日被本院决定取保候审。

辩护人王志军，宁夏建业律师事务所律师。

西吉县人民检察院以西检公诉刑诉〔2017〕70号起诉书指控被告人马虎犯玩忽职守罪，于2017年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。西吉县人民检察院指派检察员王亚兵出庭支持公诉，被告人马虎及其辩护人王志军到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2013年7月1日，魏某1（另案处理）、杨某、杜某在西吉县签订项目开发协议，成立西吉县鑫源沙场（位于西吉县新营乡，未办理任何审批和注册手续），约定由魏某1负责具体管理生产。2015年4月23日至2015年11月13日西吉县某局某股股长马虎先后组织人员对该沙场进行了多次查处，因此沙场无营业执照、无河道采砂证、无采矿证，按照《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、西吉县某局文件-西水发（2015）109、（2015）201号、西吉县安全生产委员会办公室文件-西安委办发（2015）1、（2015）16号、固原市安全生产委员会办公室文件-固安办发（2015）27号、西吉县人民政府县长办公会议纪要、水利部文件-水建管（2015）310号、水利厅文件-宁水建发（2016）29号规定，应属于关闭的企业，但西吉县某局没有按照规定将其关闭，未尽到监管职责。2016年3月10日13时许，魏某1在沙场内修建蓄水池（5.9×10.8×2.8米）,沙场工人冉春哲驾驶沙场装载机给蓄水池北面墙体缝隙内填砂土时，蓄水池北面墙体倒塌，将在蓄水池内劳动的民工杨某2（女，47岁）和张某（女，44岁）埋压，致杨某2当场死亡，张某在送往医院抢救途中死亡。公诉机关就起诉的上述事实向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人马虎受委托行使行政职权，玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。马虎犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人马虎六个月以上一年六个月以下有期徒刑，可以适用缓刑。

被告人马虎辩称，对起诉书指控的事实和罪名我没有异议，我自担任水资源股长以来，按照起诉书上列的文件要求，和同事一起对沙场进行查处，并发了停止违法水事行为通知书、行政处罚告知书，写了调查笔录，形成了调查报告，给水务局主管领导田某某、局长赵某某进行了汇报，并要求召开局务会议，研究决定对沙场进行处理。在还没有处理的情况下，2015年11月10日，县上召开了驻村干部大会，我被任命为某乡某村第一书记。2015年11月13日我最后一次向二位领导进行了汇报，就去王民乡当第一书记了。直至2016年3月10日，赵某某打电话让我上来，说新营石岘村魏某1的沙场出了问题，让我协调其他单位进行处理。后在县长武维东的主持下，协调各部门进行了处理。自此之后，赵某某让我们分成三组，对全县的沙场进行了安全检查，检查后给局长进行了汇报，我就去王民乡当第一书记了。我认为我认真的履行了职责，但在履行的过程中出现了这样那样的问题，作为一个水务局的工作人员，应该督促水务局召开处理会议，但是由于工作的关系，我到王民去了，没有督促进行处理，造成了沙场死人的事故，这样来说我有一定的责任。我有罪，请求法庭从轻处理，免予刑事处罚。

辩护人王志军的辩护意见是，被告人马虎的行为不构成玩忽职守罪。所谓玩忽职守的行为，是指国家机关工作人员不认真履行职责义务的行为。本案因事实不清、证据不足，马虎下乡等原因不能成立，适用法律也是错误的。理由如下:

第一，主体不合法。玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员。国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府、各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。而马虎是事业单位的干部，公诉方的证据《事业单位聘用合同》证明非常清楚，马虎要构成玩忽职守罪的主体，必须要有行政单位的委托、委派或授权，而公诉方没有证据证明。所以主体不合法。

第二，不具有主观方面的故意和过失。本罪在主观方面由过失构成，故意不构成本罪，也就是说，行为人对于其行为所造成重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。也就是他应当知道自己擅离职守或者在职守中马虎对待自己的职责，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者是虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为则可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不属于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。玩忽职守罪在主观方面是过失，刑法的过失有两种情况，即过于自信和疏忽大意两种，公诉人能证明马虎是过于自信的过失还是疏忽大意过失？对于月亮山哪个采沙场死两人的事实，马虎他能预见吗？月亮山哪个采沙场死两人对马虎来说只能是意外事件。玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。这是确定刑事责任的客观基础。否则，一般不构成玩忽职守罪，而是属于一般工作上的错误问题，应由行政主管部门处理。

第三，不具备客观方面条件。本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务或者不认真履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。公诉方和辩护方的证据都充分证明了，本案被告人马虎在认真工作，尽管他不具有这方面的资质，没有最后做出《行政处罚决定书》，责任不在被告人，《会议记录》提纲都写好了，由于其他原因而没有开会，责任绝对不是马虎应承担的，不认真、不作为、不完全作为，与马虎的行为无关。安全通知书、调查处理报告、行政处罚公告书及附件、立案呈批表、多份调查笔录、执法记录、安全生产文件等都证明马虎在认真工作，没有结果即没有最后做出《行政处罚决定书》，是因为2016年11月10日下乡任第一支书，马虎的组织关系，依照西吉县组织部文件规定”不得两头兼顾”，于2016年11月13日从西吉县某局转到西吉县王民乡政府，两个单位互有证据证明，2017年6月又从王民转到硝河乡。

第四，如何解释和认定西吉县政府和西吉县国土局2014年249号文件即《宁夏西吉县十七宗建筑用沙、砖瓦用黏土采矿权拍卖》，沙场的经营权于2014年9月23日招拍给姓魏的人，本案如何认定这一事实，生产安全事故责任不应该由马虎承担。

第五，关于赵某某和田某某之言无效的问题，该两人证言与2015年西党组发〔2015〕65号和西党办发〔2015〕98号文件相矛盾，文件规定是书证，书证的效力大于言词证据，更重要的是赵某某和田某某是西吉县某局在职局长和书记，不能以证人的身份证明本案，故属无效。

第六，关于”先照后证”问题，具体说就是应该先办理营业执照后办理各种证书，包括采砂许可证、采矿许可证、安全许可证等等，出了问题，先办理营业执照的单位没有责任，后办理采矿许可证、安全许可证单位也没有责任，为什么办理采砂许可证的水务局下属科室办公室有责任，难道这不是选择执法吗？

第七，关于责任承担问题，退一万步讲，如果要追究责任，应该先追究法人单位和领导的责任，才能追究工作人员的责任。

辩护人为证明其主张向法庭提交了下列证据予以证实：

1.事业单位聘用合同、入党材料（来源于侦查卷），证明被告人马虎为事业编制，为中共党员。

2.某乡某村便函和扶贫队员签名册复印件（原件在王民乡上保存）、西吉县某局和西吉县王民乡关于马虎组织关系的转接手续复印件（原件在水务局党政办公室保存）、第一支书点名册复印件（原件在王民乡上保存）、西吉县某乡某村委会和村主任妥占祥证明、扶贫驻村第一书记考核表，该组证据均由马虎提供，证明被告人马虎从2015年11月13日到某乡某村扶贫。

3.西吉县委办公室文件-西党办发（2015）98号、西吉县委组织部文件-西党组发（2015）65号、固组发（2015）35号和宁组发（2015）33号文件复印件（来源于侦查卷），证明第一支书的工作职责、纪律，要求不得兼职，马虎从2015年11月13日在某乡某村扶贫，以及该文件与证人赵某某、田某某的证言矛盾，应当排除二人的证言。

4.介绍信复印件两份，证明马虎的组织关系从2017年6月22日自王民乡转至硝河乡。

5.西吉县市场监督管理局关于工商登记注册实行”先照后证”改革的情况说明（来源于侦查卷），证明该局做出说明，根据国务院《关于”先照后证”改革加强事中事后监管的意见》文件、国家工商总局《关于严格落实”先照后证”改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》精神，工商部门登记注册实行”先照后证”，即除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批。开业登记的顺序是先办理营业执照，后办理采矿许可证、采砂许可证、安全许可证，由此案证明检察院存在选择执法的问题。

6.西吉县某局立案呈批表复印件等18份（来源于侦查卷），证明被告人马虎在2015年11月13日前认真工作。

7.西吉县人民政府西政发（2014）88号和129号文件及宁国土资交示字（2014）238号结果公示复印件三份，由被告人马虎提供，证明发生事故的采砂场已于2014年9月23日拍卖成功，取得了采砂经营权。

对辩护人提交的上述证据，经法庭举证、质证，公诉人对上述证据的来源及合法性无异议，但对第2份证据，公诉人认为文件规定第一书记不能兼任，但是从案件的事实来看，公诉人出示的文件处理单、证人赵某某、田某某的证言，以及被告人马虎当庭陈述参与新营沙场善后处理工作，可以证实马虎在担任第一支书期间兼任水务局水资源股股长；对第5份证据，只能说明是办证的先后顺序问题，不能说明水务局对沙场没有监管职责；第6份证据中的调查报告和讨论笔录只是马虎做的会前准备工作，但是会议没有实际召开。对其他证据没有异议。经查，第2、5、6份证据来源于本案侦查卷，也系公诉方证据，各证据来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，相互之间能够印证、吻合，故本院予以认定。

经审理查明，2013年7月1日，魏某1（另案处理）、杨某、杜某在西吉县签订项目开发协议，成立西吉县鑫源沙场（位于西吉县新营乡，未办理任何审批和注册手续），约定由魏某1负责具体管理生产。2015年4月23日至2015年11月13日西吉县某局水政水资源股股长马虎先后组织人员对该沙场进行了多次查处，具体为马虎于2015年4月23日，以西吉县防汛抗旱指挥部名义向该沙场下发关于加强河道管理确保河道行洪安全的通知，责令其于2015年4月30日自行负责清除并恢复河道原状；2015年6月8日以西吉县某局的名义，对该沙场在新营乡石岘村河道采砂进行了安全检查，要求设置安全围栏、标志牌、恢复河道行洪畅通，限期7天内整改完毕，否则按非法砂厂关闭；2015年9月21日，以西吉县某局的名义对该沙场做出责令停止水事违法行为通知书-字（2015）第43号，限十五日内恢复河道平整，消除安全隐患，确保行洪安全隐患；2015年10月9日，又以西吉县某局的名义向其下发了责令停止水事违法行为通知书-字（2015）第68号，并由西吉县水政监察执法队于同日扣铲车一辆，要求十五日内到西吉县某局接受处理；2015年11月13日向被调查人魏某某作了调查笔录，并就沙场无采砂许可证向局领导田某某、赵某某作了汇报。因此沙场无营业执照、无河道采砂证、无采矿证，按照《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、西吉县某局文件-西水发〔2015〕109、〔2015〕201号、西吉县安全生产委员会办公室文件-西安委办发〔2015〕1、〔2015〕16号、固原市安全生产委员会办公室文件-固安办发〔2015〕27号规定，应属于关闭的企业，但西吉县某局没有按照规定将其关闭，未尽到监管职责。2016年3月10日13时许，魏某1在沙场内修建蓄水池（5.9×10.8×2.8米）,沙场工人冉春哲驾驶沙场装载机给蓄水池北面墙体缝隙内填砂土时，蓄水池北面墙体倒塌，将在蓄水池内劳动的民工杨某2（女，47岁）和张某（女，44岁）埋压，致杨某2当场死亡，张某在送往医院抢救途中死亡。

另查明，被告人马虎于2015年11月7日被派驻到西吉县某乡某村任贫困村驻村工作队队到××县长，2015年11月8日被任命为该村第一书记。按照中共西吉县委组织部文件西党组发〔2015〕65号文件、中国共产党西吉县委办公室西党办发〔2015〕98号文件要求，派驻期间不再承担原单位工作，驻村工作期限为2年。2017年2月15日，被告人马虎到西吉县人民检察院投案。

上述事实，有公诉机关当庭出示的下列经庭审举证、质证的证据证实：

（一）书证

1.西吉县人民检察院初核案件移送函、立案决定书，证实了本案由西吉县人民检察院侦查监督科在办理魏某1、冉春哲涉嫌重大劳动安全事故罪一案时发现，经控申部门初核移送反渎局办理。经过审查，于2016年11月8日以”有关部门”涉嫌渎职犯罪立案侦查。

2.户籍证明，证实了被告人马虎的基本情况。

3.事业单位聘用合同、入党志愿书，证实了被告人马虎为事业编制，为中共党员。

4.西吉县某局文件-西水法〔2015〕65号，证实了西吉县某局领导分工情况，副局长田某某主管水行政执法、水政水资源股。

5.西吉县安全生产委员会文件--西安委发〔2015〕1号，证实了西吉县安全生产委员会于2015年3月11日发文，要求全县各乡镇、县安委会成员单位继续深入开展非煤矿山领域安全专项整治，重点检查打击未经有关部门审批、无证、证照不全的非法违法生产经营建设行为。

6.西吉县某局文件-西水发〔2015〕111号关于印发《安全生产”党政同责、一岗双责、齐抓共管”实施意见》和《各股室及下属单位安全生产工作职责》的通知，证实了2015年5月19日西吉县某局发文要求各级负责人要按照”属地监管与分级监管相结合”，以”属地监管为主”、”管行业（领域）必须管安全”、”管生产（经营）必须管安全”、”谁主管，谁负责”的原则和事权相一致的要求，认真履行分管工作范围内的安全生产岗位职责，抓好工作职责范围内的安全生产工作。水政水资源股安全管理（监管）职责：负责水行政执法中安全工作，做好河道安全检查与管理工作。

7.西吉县2015河道采砂厂名单，证实了魏某1砂厂登记法人为魏良奇。

8.西吉县委办公室文件-西党办发〔2015〕98号、西吉县委组织部文件-西党组发〔2015〕65号，证实了2015年11月7日，为贯彻落实中央和自治区关于扶贫开发工作的决策部署，有效实施精准扶贫、精准脱贫，县委、组织部要求全县抽调192名干部驻村，派驻期间不再承担原单位工作，驻村工作期限为2年，期间不得轮换；驻村工作队员必须驻村1年以上，工作队长和工作队员每月驻村工作不少于20天。各派出单位要提供保障支持，坚决杜绝以往选派干部”两头兼职”现象。马虎也在抽调192名干部之列，驻村为西吉县某乡某村。

9.西吉县人民政府县长办公会议纪要，证实了2013年1月29日西吉县人民政府办公室印发关于西吉县矿业权设置有关事宜的会议纪要，要求对全县范围内现有的建筑用砂（石）矿、砖瓦用粘土矿进行一次全面的普查清理。凡证照手续不全的强行关闭。

10.西吉县安全生产委员会办公室文件-西安委办发〔2015〕16号、固原市安全生产委员会办公室文件-固安办发〔2015〕27号，证实了2015年8月17日，固原市安全生产委员会办公室、西吉县安全生产委员会办公室分别发文，要求重点打击无证开采、非法违法违章开采行为和企业安全管理制度不健全、隐患排查整治措施不到位等突出问题。

11.西吉县某局文件-西水发〔2015〕109号，证实了2015年5月15日西吉县某局按照要求对全县25家河道采砂厂全面系统地开展了安全生产专项检查。

12.西吉县某局文件-西水发〔2015〕201号，证实了2015年8月31日西吉县某局发文要求深入开展水利行业打非治违专项行动和专项整治，打击非法违规河道采砂行为，整治无有效河道采砂许可证和危及重要基础设施安全、影响河道行洪等问题。

13.西吉县某局文件-西水发〔2015〕66、67、106号，证实了水政水资源股负责全县水资源管理、综治、普法、水管体制改革、水行政执法、河道采砂及局长临时交办的工作。2015年4月13日任命马虎为水政水资源股股长。2016年5月9日任命马虎为某股股长。

14.水利部、国土资源部、交通运输部文件-水建管〔2015〕310号、宁夏回族自治区水利厅、国土资源厅、交通运输厅文件-宁水建发〔2016〕29号，证实了2016年7月18日，自治区水利厅、国土资源厅、交通运输厅为贯彻落实《水利部、国土资源部、交通运输部关于进一步加强河道采砂管理工作的通知》（水建管〔2015〕310号）精神，规范我区河道采砂管理，确保河势稳定和航行安全，促进河道砂石资源合理开发利用，联合制定了《加强河道采砂管理工作的指导意见》。

15.调查笔录、责令停止水事违法行为通知书、行政处罚告知书、送达回证、2015年水行政执法检查记录、关于加强河道管理确保河道行洪安全的通知、关于魏良奇违法采砂的调查处理报告，证实了2015年4月23日，西吉县防汛防旱指挥部向北京盛世联盟有限责任公司下发关于加强河道管理确保河道行洪安全的通知，责令其于2015年4月30日自行负责清除并恢复河道原状；2015年6月8日，西吉县某局对宁夏寰翔供应链服务有限公司（负责人魏儒兵），在新营乡石岘村河道采砂进行安全检查，要求设置安全围栏、标志牌、恢复河道行洪畅通，限期7天内整改完毕，否则按非法砂厂关闭，执法人员为马虎、王百灵、熊志荣、权耿东、刘自隆；2015年9月21日，因鑫源采砂厂在新营乡石岘村河道非法开办采砂厂，且采坑过深过大，存在严重的安全隐患，西吉县某局做出责令停止水事违法行为通知书-字（2015）第43号，送达人马虎、权耿东，受送达人”魏若冰”，收件人”魏良奇”；2015年10月9日，因魏某1在新营乡石岘村河道非法采砂，造成河道严重破坏，行洪不畅，西吉县某局向其下发了责令停止水事违法行为通知书-字（2015）第68号，送达人马虎、柳杨、刘自隆、高玉平、张国平，但当事人拒绝签字，并由西吉县水政监察执法队于同日扣铲车一辆，十五日内到西吉县某局接受处理；2015年11月13日西吉县某局马虎、柳杨向被调查人魏某某作调查笔录，魏某某负责的沙场没有向水务部门申请办理相关手续，因其家里有困难，今年停产，要求水务部门把铲车开回去，明年生产时接受行政处罚；2015年10月30日，因北京大盛世联盟投资有限公司沙场在葫芦河流域石岘河一级支流石岘河段采砂，沙坑未填影响安全，西吉县某局水政监察执法队做出西水行罚告字（2015）第01号行政处罚告知书，责令该沙场在15日内恢复河道原状、拆除违法建筑，处90000元罚款，送达人马虎、柳杨、权耿东，受送达人”魏样旦”、收件人”魏某某”，送达时间2015年10月16日。

16.西吉县人民法院

刑事判决书，证实了西吉县鑫源砂厂未在任何部门注册的情况下，砂厂负责人魏某1指示冉春哲作业，致两人死亡，法院以重大责任事故罪判处魏某1、冉春哲各有期徒刑十个月。

17.西吉县某局公文处理单，证实了2016年2月份至4月份，马虎在西吉县某局公文处理单上签名。

18.到案经过说明，证实被告人马虎于2017年2月15日主动到西吉县人民检察院投案，并如实供述其行为，属自首。

（二）证人证言

1.证人田某某的证言

（1）证人田某某于2016年11月23日的证言，证实了其系西吉县水利局党委书记、副局长，2015年4月至今分管纪检、监察、水政股等工作。开办一个沙场需要的手续，牵扯到河道采砂的属于水利局管理，能否开办沙场根据全县采砂规划确定可以开采的地方，然后经申请人申请办理，经我们调查生产安全条件、机械设备条件等，条件允许就办理采砂许可证，然后到国土等其他部门办理相关手续。沙场的生产安全属于水利局管理，应该有具体规定，采砂的具体办法、实施方案、安全管理等相关文件我们负责制定，具体实施由水政股负责，具体现在是马虎负责，是股长。我们具体的执法行为是时时监管、动态管理，发现问题及时处理。只要在水利部门办理采砂证的，我们就检查采砂是否有安全隐患，河道是否符合泄洪条件，是否超出采矿范围等。西吉县新营乡石岘村上石岘组这个沙场具体位于葫芦河支流的河道内。水利部门对沙场执法时，根据《中华人民共和国水法》水利部门有强制关闭的权利，但是水务局没有强制关闭过石岘的沙场，因为根据西吉县要求，强制关闭沙场要和国土局、市场管理所、公安局、供电局等部门联合执法。按照规定，没有任何证照的沙场是应该关闭的。西吉县新营乡石岘村上石岘组魏某1经营的沙场没有任何证照，具体执法人员向其没有书面汇报过。西吉县现在的情况是全部沙场没有证照，其向现任局长赵某某汇报过，之后也一起向县上领导汇报过，但没有书面材料，县上也没有答复，之后也是不了了之。其认为一是制度上还不完善，有待加强；二是沙场这块牵扯的执法部门比较多，我们一家执法有难度；三是因为沙场这块的工作县上近几年来对沙场的管理不规范，我们也以水利局的名义向县上报过沙场管理的实施方案及实施办法，县上也没有答复，我们也不好实施操作。

（2）证人田某某于2016年11月30日的证言，证实了马虎是2015年11月7日被派驻到某乡某村当贫困村驻村工作队队长，2015年11月8日任命为某乡某村第一书记。虽然马虎下乡了，但是人员没有办法调整，马虎继续兼任水政股负责人，具体涉及到水政股的事情他上来处理。马虎既担任第一书记又担任某股股长，他有异议，其向局长赵某某汇报过，商量后让马虎继续兼任，随后向县委汇报，让把队长和第一书记做个调整，因为水政股工作除了马虎还没有人能干。”西吉县河道管理及执法情况汇报”其没有见过，如果见过其会签字的并就提出的问题向局里领导汇报，局里会研究处理办法。固原市人民政府办公室关于印发《固原市2013年一2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》（固政办发[2013144号）文件其不知道，但是牵扯到相关的文件局里会利用每周五学习的机会在干部职工大会上学习传达。对于西吉县新营乡石岘村上石岘组魏某1的沙场发生2人死亡的事故，其作为领导没有一点关系说不过去，但是根据西吉县的实际情况以及县上对这块的管理及上级部门对这块工作的权利划分都不明确，国土、供电、市场管理、公安等部门职责不清，相互牵制，没办法开展工作。

2.证人赵某某的证言，证实了其是2015年4月任职水务局局长，主持全盘工作。按照规定，水务局办理规划许可证、采砂许可证，国土部门办理采矿许可证，市场管理部门办理营业执照。具体先后办理程序不太清楚。沙场的生产安全属于水务局管理，具体实施由水政股负责，马虎是股长。水务局对沙场的监督管理除了和国土部门联合执法，平时是水政股经常检查，警示通知，配合县上安监局联合检查。其上任以来和其他部门应该有联合执法，次数不清楚。我们例行检查具体检查沙场安全方面是否符合规定，沙场证照是否齐全等。对于违反生产安全方面的沙场要下发整改通知书并责令限期整改，对于无证照的沙场没有采取强制关闭等措施。按照《中华人民共和国水法》规定水务局有权利强制关闭，按照实际情况一家执行比较难，要申请政府联合执法。2015年4月以来对于无证照的沙场水务局给领导汇报过政府牵头联合执法，具体还没有实施过。西吉县安全生产委员会办公室（西安委办发[2015]16号）文件中规定采砂场归水务局管理，第一责任领导是其。水利部、国土资源部、交通运输部（水建管[2015]310号）文件及宁夏回族自治区水利厅（宁水函发[2015]18号）关于我区河道采砂管理有关问题的复函，这两个文件其知道。根据这两个文件规定，位于西吉县新营乡石岘村上石岘组位于××县魏某1这个沙场属于我们管理。这个沙场具体位于葫芦河支流的河道内，没有水利部门颁发的采砂证。什么时候开始经营的其不知道。按照规定，这个沙场没有任何证照应该强制关闭。这个沙场没有任何证照，分管领导田某某和具体执法人员马虎向其没有书面汇报过，针对全县许多沙场没有证照口头上汇报过。对于这种事情要书面汇报上会研究决定，局里事情也比较多，口头上汇报没办法上会研究，对于沙场的管理情况，其和田某某也向县上领导汇报过。马虎是2015年11月7日被派驻到某乡某村当贫困村驻村工作队队长，2015年11月8日被任命为某乡某村的第一书记。虽然马虎下乡了，但是由于人员没有办法调整，马虎继续兼任水政股负责人，具体涉及到水政股的事情仍由他负责处理。马虎既担任第一书记又担任某股股长，对此他有异议，向其和田某某都说过，我们让马虎先兼任着，他同意了。”西吉县河道管理及执法情况汇报”其没有见过。固原市人民政府办公室关于印发《固原市2013年-2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》（固政办发[2013]44号）文件其不知道，但是牵扯到相关的文件水务局会利用每周五学习的机会在干部职工大会上学习传达，具体搞业务工作的人应该主动学习。对于西吉县新营乡石岘村上石岘组魏某1的这个沙场发生2人死亡的事故，安监部门定性为安全事故，作为水务部门有一定的责任，但是根据西吉县的实际情况以及县上对这块的管理及上级部门对这块工作的权利划分都不明确，国土、供电、市场管理、公安等部门职责不清，相互牵制，没办法开展工作。

3.证人魏某某的证言，证实了其是2015年3月份到位于西吉县新营乡石岘村河道到××县的鑫源沙场（魏某1的沙场）负责生产经营的。期间鑫源沙场是否办理了营业执照、采砂许可证、采矿许可证，手续是否齐全不知道，这些事情魏某1、杨某、杜某负责办理。西吉县某局的执法人员来过几次，次数忘了，每次来就给我们下达有关安全生产方面的通知单。经辨认，西吉县某局2015年10月9日下达的责令停止水事违法行为通知书、10月16日行政处罚告知书是其签收的、11月13日调查笔录调查的也是其。2015年10月9日西吉县某局责令水事违法行为通知书作出暂扣非法开采铲车一台，十五日内接受处罚的决定，铲车扣了以后，再没有生产。2015年10月16日西吉县某局行政处罚告知书作出责令15日内恢复河道原状、拆除违法建筑；处90000元罚款，我们沙场没有执行，水务局的工作人员也没有来过。2015年11月13日西吉县某局工作人员给其做了调查笔录，当时铲车没有开回去，是快过年的时候才开回去的。马虎这次没有给其打电话说过此事怎么处理。从铲车开回去到建设蓄水池造成两人死亡，这一段时间西吉县某局的执法人员再没有来过鑫源沙场开展过执法活动。

（三）被告人马虎的供述和辩解

1.被告人马虎2016年11月22日的询问笔录，证实了其于1992年进入水政股，之后调入执法大队，2015年4月之前在水资源股任职，2015年5月到2016年9月任职水政水资源股股长。2016年9月至今任职某股股长。职责权限是普法教育、水政执法、河道采砂管理。按照《水法》规定河道采砂的管理是水利部门管理。单位或个人办理采砂场，水利部门应该颁发采砂许可证、取水许可证。没有采砂许可证不能生产经营。其有水利行政管理执法证。对无证照经营的采砂场，按照法律规定，发出违法通知书；行政处罚、罚款；限定期限拆除，如果不拆除，申请法院强制执行。魏良奇在西吉县新营乡石岘村经营采砂场其知道在××县。其检查的时候经营者是魏某1，之后是儿子魏良奇，魏某某，检查的时候没有任何证件，其针对这个沙场发了行政处罚告知书，当事人魏某某签字确认。当事人称这是北京大盛世联盟投资有限公司沙场，但是经营者究竟是谁其也不清楚。采砂场属于葫芦河流域一级支流，位于西吉县新营乡石岘村上石岘组位于××县。通过了解这个沙场是魏某1经营的，大概是2013年开始经营的。这个沙场采砂在河道内，洗沙在河岸上。水务部门主要是对采砂和行洪安全进行管理，依据是《水法》、《河道管理条例》、《防洪法》。这个采砂场说是在国土部门交了钱，采矿证还没有办下来。水利部门的采砂许可证、取水许可证没有的，营业证也没有。其上任以来于2015年4月23日对河道行洪安全进行检查，按照”谁设障、谁清除”的原则，对该沙场责令自行负责清除并恢复河道原状，逾期不执行者，发生事故，后果自负。又于2015年6月8日对该沙场进行检查，做出了限期七天内整改完毕，否则对该沙场关闭的整改建议。于2015年9月21日下发了责令停止水事违法行为通知书，限15日内恢复河道平整，消除安全隐患。于2015年10月9日又下发了责令停止水事违法行为通知，做出扣除铲车一辆，15日内接受违法处理。但是当事人一直没有来处理，在这期间其给当事人打过电话，发过信息。最后于2015年10月30日发送行政处罚告知书。都有书面接收单。具体为：2015年4月23日签收是魏某某，电话138XX****XX；2015年6月8日签收是魏某1；2015年9月21日是魏良奇签收的，身份证号，电话158XX****XX；2015年10月9日当事人拒绝签字；2015年10月16日签收是魏某某。水务局采取的措施没有阻止了非法开采，人家继续生产。按照《水法》规定，程序走到行政处罚告知书这一环节，还未到强制拆除这步，但是这个沙场是要准备强制拆除的，对此其向领导作出了汇报。2015年10月30日下发行政处罚告知书（西水行罚告字[2015]第01号）作出责令15日内恢复河道原状、拆除违法建筑、处90000元罚款的决定，15日之后，我们检查了，对方没有拆除，我们也没有强制拆除。固原市人民政府办公室关于印发《固原市2013年-2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》固政办发（2013）44号文件其没见过。西吉县某局属于县安委会成员单位。根据西安委办发[2015]16号”全县开展安全生产大检查，深化打非治违和专项整治方案”文件，2015年8月17日到10月20日检查出来的有问题的企业要于8月20日报县安委办备案，我们没有报备。集中整治阶段10月20日按照”四不放过”原则要关闭取缔一批非法违法生产经营单位，该沙场属于非法违法生产经营单位，但我们没有对其进行关闭。2015年10月20日到11月20日属于巩固提升阶段，要求对专项整治活动行动情况开展”回头看”，我们对沙场检查了，但是该沙场没有关闭，我们也没有对其进行强制关闭。我们也没有找到负责人。西吉县某局西水发[2015]109号文件《关于呈报西吉县某局开展水域安全隐患排查治理情况的报告件》报告中”对于25家河道采砂场全面系统的开展了安全生产专项检查”这25家没西吉县新营乡石岘村上石岘组这一家沙场，因为还没有检查到这一沙场。西吉县某局西水发[2015]201号文件（第5页）规定，”对发现和整改的隐患应及时录入水利安全生产信息上报系统上报”，我们上报水务局安委办了。自其上任以来，西吉县没有办理过河道采砂许可证。西吉县某局2015年8月31日下发的《关于印发<安全生产”党政同责、一岗双责、齐抓共管”实施意见>和<各股室及下属单位安全生产工作职责>的通知》（西水发[2015]111号）文件：（四）局属各股、室、及下属单位负责人主要职责。每月开展日常安全检查不少于2次，汛期不少于3次，汛期各水管单位应组织开展好管理水利工程日常巡查工作，本股、室、及下属单位所监管单位及区域发生安全事故及时报告，按规定赶赴事故现场组织协调事故抢险救援和相关善后工作。我们平时下乡了，但是没记录。2016年3月10日该采砂场造成2人死亡的后果其知道，当时其去过现场。该沙场为无证照经营，其作为水政股的负责人，向局里进行了汇报，有书面材料给过。这个无证照沙场应该强制关闭其给领导口头汇报了，没有书面材料。对该沙场进行关闭要给局长进行汇报，要局长作出决定。其认为在履职过程中尽到了责任。对该沙场蓄水池倒塌造成两人死亡的后果其没有责任。

2.被告人马虎2016年11月24日的询问笔录，证实了对于2016年11月22日询问笔录中讲的有些属实，有些不属实。西吉县某局对该采砂场下发的”行政处罚告知书”西水行罚告字（2015）第01号送达时间2015年10月16日，形成时间2015年10月30号，该采砂场发生事故后（2人死亡）为应付检查制作的，实际上没有给该砂场下发。由于该采砂场是上任局长赵玉宝的亲戚开的，且现任副局长王百灵也一起上去检查过、局长赵某某也知道该采砂场的情况都没有做出相应的处罚决定，因此我们执法大队也就放弃了对该砂场的监管职责。其有责任，但局领导的责任更大。对于安全部门及上级水利部门的各项规定制度，由于领导不重视，这些制度也形同虚设，我们汇报没有证照的情况，水务局也没有明确作出处理决定，也就没有落实。2015年11月8日西吉县组织部文件西党组发〔2015〕65号关于调整机关干部到村任第一书记的通知及2015年11月7日西吉县县委办公室西党办发[2015]98号关于调整派驻扶贫开发驻村工作队的通知要求，一个礼拜到岗，其于11月10日到所驻村某乡某村报到。其向赵某某局长汇报说其要去王明乡任第一书记，在水务局负责的工作咋办，局长说他向组织部反映看能否调整回来局里上班，再具体决定。其也向田某某书记汇报了，他让其先两头跑着，水政股有事就叫其回来处理。由于其还担任某股股长，水政执法的事情还是由其负责处理。

3.被告人马虎于2017年2月15日的供述和辩解（内容与其2016年11月22日的陈述基本一致），证实了其到检察院自首情况，以及其任西吉县某局水政水资源股股长的时间、职责，在任职后多次对涉事沙场进行了查处，并要求限期整改，下发了责令停止水事违法行为通知书、行政处罚告知书，并依法送达给当事人等。对于无证照的沙场按照规定应当予以关闭。全县这类情况很多，都没有拆除。其履行了职责，但是没有履行好，这个沙场没有及时拆除，其有一定的责任。

上述证据，经法庭举证、质证，对书证公文处理单，被告人及辩护人提出异议，认为上面马虎的签名是3月10日事件发生之后，局长让其上来处理事情，其到单位后，办公室刘巧丽让其看一下这些文件，其签了字，但是其也没有签日期，这是补签的；对证人田某某、赵某某的证言被告人提出异议，认为就针对魏某1这个沙场，其给赵某某汇报过三次，给田某某当面汇报过两次，电话汇报过一次，并且其把魏某1的铲车扣在新营水利工作站一个月，给领导汇报怎么处理，领导都没有作出处理意见，最后其咨询律师，律师说不能扣，就返还了。在扣押魏某1铲车的这一次，其给赵某某电话汇报的时候，全体执法人员都在场；还有说其兼任水政股长，是在这个事情发生之后让其兼任的。辩护人对证人田某某、赵某某的证言提出异议，认为二人不具有证人的主体资格，水务局应该是第一责任人，二人无权作为证人，且证言内容与西党办法[2015]98号文件和西党组发65号文件相违背，文件要求不得兼职，应当作为非法证据予以排除。经查，对公文处理单，虽有被告人马虎的签名，但并未填写时间，无法证实该签名是马虎当时所签，即无法证实2016年2月至4月份，马虎仍兼任并履行西吉县某局某股股长的工作职责，该证据不符合证据必须确实、充分的证明标准，故对该证据不予认定。

对书证水利部、国土资源部、交通运输部文件-水建管〔2015〕310号、宁夏回族自治区水利厅、国土资源厅、交通运输厅文件-宁水建发〔2016〕29号，因印发时间为2016年7月18日，与本案没有关联性，故不予认定。

对书证西吉县某局水政监察执法队做出西水行罚告字（2015）第01号行政处罚告知书，因作出时间为2015年10月30日，而送达时间为2015年10月16日，被告人马虎未能做出合理解释，且被告人马虎于2015年11月24日的询问笔录中称该行政处罚告知书是事故发生后为应付检查作出，实际并未送达当事人，而证人魏某某称2015年10月16日送达回证的签名是其本人所签，该证据之间相互矛盾，控辩双方均未出示其他证据予以印证其主张，故该证据不具有证据的合法性，本院不予认定。

对证人田某某、赵某某的证言，首先对证人的资格问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条”凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的规定，证人田某某、赵某某作为西吉县某局的领导，是知道案件情况的人，其作证是符合法律规定的，辩护人所提的问题，是证据的证明力的问题，证明力的问题是综合全案其他证据来统一考量的，并不能孤立去判定一个证据是否具有证明力，故辩护人的该质证意见据理不足，本院不予采纳。其次对证人证言的证明力，本案二证人证明的主要问题有四个方面，一是马虎在任某乡某村第一书记期间，是否仍兼任西吉县某局水政水资源股股长的职责；二是马虎是否向其汇报发生事故的鑫源砂场不具有采砂许可证，应该予以关闭；三是对没有证照的沙场进行关闭，按照西吉县的规定，要申请联合执法，与国土、供电、市场管理、公安等部门配合才行；四是二人以西吉县某局的名义向县上领导汇报过全县的沙场均没有采砂许可证，县上也没有给出答复。对二人的证言，本院认为，首先，二人证言均证实马虎于2015年11月7日至鑫源砂场发生事故期间被派驻某乡某村后仍兼任水务局水政水资源股股长一职，但公诉机关出示的西吉县委办公室文件-西党办发〔2015〕98号、西吉县委组织部文件-西党组发〔2015〕65号文件要求，驻村干部在派驻期间不再承担原单位工作，且提交的公文处理单并不能证实马虎在此期间仍处理其在水务局的工作，而辩护人提交的某乡某村便函和扶贫队员签名册复印件、西吉县某局和西吉县王民乡关于马虎组织关系的转接手续复印件、第一支书点名册复印件、西吉县某乡某村委会和村主任妥占祥证明、扶贫驻村第一书记考核表均证实被告人马虎从2015年11月13日到某乡某村驻村，每月不少于20天。故不能要求被告人马虎在被派驻某乡某村期间仍应承担其在西吉县某局水政水资源股股长的职责。其次，虽然二证人否认马虎以口头或书面方式向其汇报位于新营乡石岘村的采砂厂没有采砂许可证，但二证人均承认对全县沙场都没有采砂许可证是知情的，而且二人也向县上汇报过此事，且被告人马虎作为水政水资源股股长，自2015年4月上任后，也多次对涉事沙场进行检查，作出责令停止水事违法行为通知，暂扣铲车一辆，履行了其岗位职责。故二证人证言中马虎未向其书面汇报该沙场无采砂许可证的内容与在案证据矛盾，不予认定；对其他内容与被告人马虎的供述、书证调查笔录、责令停止水事违法行为通知书、送达回证等能相互印证、吻合，故予以认定。

对其他证据，被告人及辩护人均未提出异议，经审查核实，其他各证据来源合法，内容真实且能相互印证、吻合，本院予以认定。

本院认为，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案争议的焦点是被告人马虎在任西吉县某局水政水资源股股长期间，是否依法对发生事故的西吉县鑫源砂场无采砂许可证的行为作出处理，是否认真履行了其工作职责。而对是否履行工作职责，不仅要求行为人具有履行的义务以及其是否认真履行了职责，还要综合考虑是否具有履行的客观条件等因素。本案中，被告人马虎自2015年4月13日经西吉县某局局务会议研究决定被任命为西吉县某局水政水资源股股长，其工作职责是负责全县水资源管理、综治、普法、水管体制改革、水行政执法、河道采砂及局长临时交办的工作。作为股长，马虎于2015年4月23日，以西吉县防汛抗旱指挥部名义向该沙场下发关于加强河道管理确保河道行洪安全的通知，责令其于2015年4月30日自行负责清除并恢复河道原状；2015年6月8日以西吉县某局的名义，对涉事沙场在新营乡石岘村河道采砂进行了安全检查，要求设置安全围栏、标志牌、恢复河道行洪畅通，限期7天内整改完毕，否则按非法砂厂关闭；2015年9月21日，以西吉县某局的名义对涉事沙场做出责令停止水事违法行为通知书-字（2015）第43号；2015年10月9日，又以西吉县某局的名义向其下发了责令停止水事违法行为通知书-字（2015）第68号，并由西吉县水政监察执法队于同日扣铲车一辆，要求十五日内到西吉县某局接受处理；2015年11月13日向被调查人魏某某作了调查笔录。由此可见，被告人马虎作为水政水资源股的股长有履职的义务，也履行了其工作职责。且根据证人田某某、赵某某的证言，二人作为西吉县某局的领导对全县沙场没有采砂许可证的事情是知情的，且公诉机关出示的关于魏良奇违法采砂的调查处理报告盖有西吉县某局的公章，也足以证实马虎对此事向主管领导是做过汇报的。二证人证言也证实对无证照的沙场按照规定应当予以关闭，但关闭沙场需要水务局召开会议研究决定，需要申请联合执法，水务局一家是没办法执行的。故而被告人马虎是不具备履行关闭无证照沙场的客观条件的。另外，按照中共西吉县委组织部文件西党组发〔2015〕65号文件、中国共产党西吉县委办公室西党办发〔2015〕98号文件要求，驻村干部派驻期间不再承担原单位工作。马虎自2015年11月7日经任命为第一书记后，是不再承担原单位工作，其没有履行水务局水政水资源股股长一职的义务。故公诉机关指控被告人马虎犯玩忽职守罪不能成立，本院不予支持。对辩护人关于被告人马虎不构成玩忽职守罪的辩护意见予以采纳。但对其关于本案事实不清、证据不足，适用法律错误的意见不予采纳；对其关于被告人马虎主体不合法的辩护意见，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，”在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”被告人马虎虽为事业编制人员，但其经西吉县某局任命为该局水政水资源股股长，代表国家行使水行政执法权，符合该解释的规定，故其符合渎职犯罪的犯罪主体要件，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。对辩护人关于证人赵某某和田某某证言无效的辩护意见，在认证时已阐明，不再赘述。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：

被告人马虎无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长： 李堂真

审判员： 马文芳

人民陪审员： 虎国山

二Ｏ一七年七月二十五日

书记员： 路蕾