朱英挪用资金罪二审刑事判决书

朱英挪用资金罪二审刑事判决书

抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱英，女，1973年8月13日出生，蒙古族，大专文化，系通辽市东方利群药品有限责任公司财务总监，户籍所在地：通辽市，现住通辽市，因涉嫌犯挪用资金罪于2015年8月18日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2015年8月21日被取保候审，2015年11月18日被逮捕，2015年12月24日被取保候审，2016年3月7日被科尔沁区人民法院取保候审至今。

辩护人关俊义，内蒙古擎正律师事务所律师。

辩护人吴迪，辽宁瀛沈律师事务所律师。

通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人朱英犯挪用资金罪一案，科尔沁区人民法院于2016年6月14日作出（2016）内0502刑初173号刑事判决，判决被告人朱英犯挪用资金罪，免予刑事处罚。公诉机关以被告人朱英挪用资金数额巨大，不存在法定减轻处罚情节，在法定刑以下量刑，属适用法律错误为由提出抗诉，被告人朱英以原判决认定其行为构成挪用资金因无事实及法律依据为由提出上诉。本院于2016年10月12日作出（2016）内05刑终135号刑事裁定，以本案有部分情节需要补充证据为由，裁定撤销原判，发回重审。科尔沁区人民法院于2017年2月9日作出（2016）内0502刑初719号刑事判决。宣判后，科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人朱英提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通辽市人民检察院指派检察员冯耀诚、春梅出庭履行职务。上诉人朱英及其辩护人关俊义、吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，内蒙古东北六药集团有限公司（以下简称东北六药公司）成立于2001年4月9日，法定代表人杨某。2004年10月9日该公司以实物出资占出资比例90%的方式发起设立了利群公司，法定代表人仍为杨某。被告人朱英系上述两公司的财务总监。

2013年12月23日利群公司与连成公司、医药公司、爱民公司、博海公司及通辽市泽强医药有限责任公司（以下简称泽强公司）六家企业达成协议，拟共同投资发起设立内蒙古六合通圣医药健康产业股份有限公司（后该拟成立公司先后更名为”内蒙古东陆医药有限公司”、”内蒙古盛元健康产业股份有限公司”），并成立筹备委员会，由利群公司法定代表人杨某担任主任委员。因拟成立公司尚在筹建阶段，六家公司口头约定由利群公司在建设银行通辽分行营业室开设×××的账户，各发起人向该账户存入200万元土地定金，由利群公司代为保管。截止2013年12月31日，已到账660万元。2014年1月5日泽强公司书面发出声明退出，其余五家公司于2014年1月7日达成补充协议，每家发起人第一期投资达到450万元，五家公司将不足部分继续存入利群公司的指定账户，截止2014年1月26日，已到账1550万元，其中利群公司出资450万元、医药公司出资450万元、爱民公司出资450万元、连成公司出资200万元。

2014年3月28日被告人朱英将该指定账户内五家发起公司用于成立新公司的投资款1000万元出借给东北六药公司。2014年3月31日朱英又分三次将通辽东北六药业有限公司账户内的资金225万元转账至利群公司另外两个账户中，用于支付利群公司货款。2014年4月1日通辽东北六药业有限公司将现金1000万元转回利群公司尾号为1941的账户中。

另查明，2015年8月18日被告人朱英经公安机关口头传唤到案。

认定上述事实，有以下证据予以证实：

公诉机关出示的证据材料：1、户籍证明，证明被告人朱英的自然情况。2、关于成立内蒙古六合通圣医药健康产业股份有限公司发起人协议书、筹备委员会的决议，泽强公司退出声明、发起人补充协议书，盛元公司章程及发起公司营业执照，证明盛元公司的股东分别为爱民、医药、连成、博海、利群等五家企业，同时证明盛元公司的发起设立情况，均与查明事实一致。3、收据1枚，证明2014年6月19日盛元公司为利群公司出具1585万元收据一枚，此款系利群公司转来盛元公司的保证金及第一期投资款，其中利群公司450万元、爱民公司450万元、连成公司200万元、医药公司450万元、博海公司35万元。4、医药公司转账票据5枚，证明医药公司向1941账户支付投资款的情况，与查明事实一致。5、中国建设银行转账支票，中国建设银行进账单，借据复印件，证明2014年3月28日利群公司自1941账户内向东北六药公司的中国建设银行账户内转入人民币1000万元，东北六药公司出具借据一枚。6、证人杨某证言，杨某系利群公司、东北六药公司的法定代表人。证明2014年年初，利群公司与医药公司、爱民公司、连成公司、博海公司等五家企业欲共同投资设立盛元公司，其中利群公司、医药公司、爱民公司分别投资450万元，连成公司投资200万元，以上款项存入利群公司1941账户。其告知被告人朱英，此账户内的款项不能使用。2014年3月28日1941账户内向东北六药公司转入1000万元，此事是在2014年4月2日朱英将转出的1000万元转回利群公司账户后朱英向其汇报的。7、证人丁某证言，丁某系利群公司出纳员。证明2014年3月28日朱英称东北六药公司有一笔银行到期贷款需要偿还，要求其将自利群公司1941账户向东北六药公司账户内转入1000万元。8、证人苏某证言，苏某系博海公司的法定代表人。证明2014年初，利群公司、爱民公司、连成公司、医药公司与博海公司等五家企业联合发起设立盛元公司，口头约定使用利群公司名义在银行开设账户，用于接受投资款。博海公司实际投资45万元。9、证人李某证言，李某系医药公司的法定代表人，证明2013年12月23日利群公司联合医药公司等五家企业投资设立新的医药企业，因新的公司未成立，各方口头约定以利群公司的名义申请一银行账户，用于存入各家投资款，并由利群公司派专人进行管理。医药公司先后共向该账户内存入投资款450万元。事前并不知道利群公司于2014年3月底动用投资款一事，事后杨某解释是为帮助银行的朋友完成现金存款任务。10、证人范某证言，范某系爱民公司法定代表人，证明2013年12月23日利群公司联合爱民公司等五家企业联合发起设立盛元公司，约定各家出资450万元。同时约定以利群公司名义申请新的银行账户，用于存入投资款。在一次股东会上，杨某说建设银行需要揽储，其动用了各股东的股金三天，参会人员还有李东、苏某、李某。11、利群公司的中国建设银行尾号为6866的账户、包商银行尾号为0010账户、农村信用社账户尾号2555账户、中国银行尾号为9328账户、建设银行尾号为3064账户交易明细，卷六利群公司尾号为1880包商银行账户对账单，证明利群公司的六个银行账户内在案发时间段无大额存款。12、1941账户相关收款凭证共计14枚，证明2013年12月26日至2014年1月22日期间共接收各股东投资款的情况。13、利群公司为连成公司出具的收据一枚，证明连成公司自2013年12月31日至2014年1月3日期间共存入投资保证金200万元，被告人朱英于2014年1月4日为其出具收据一枚。14、盛元公司会议纪要、医药公司借据一枚，证明2014年6月19日盛元公司经股东会议决定借款给医药公司300万元。15、东北六药公司、利群公司的工商登记档案等相关资料，证明上述两公司的法定代表人均为杨某。16、东北六药公司001157894700010包商银行账户对账单、包商银行进账单及转账支票，证明该账户于2014年12月5日向东北六药公司尾号为6873的建设银行账户内转入180万元。17、东北六药公司001157894700070包商银行对账单、提款通知书、委托支付通知书、贷款委托支付凭条，证明2015年4月27日东北六药公司向包商银行借款400万元。18、抓获经过，证明被告人朱英于2015年8月18日经公安机关口头传唤到案。19、被告人朱英的供述，证明东北六药公司是利群公司的母公司，法定代表人均为杨某，朱英分别任该两家公司的财务总监一职，主管财务工作。2013年年底，杨某要求其到建设银行开设一新的账户，账号为：×××（以下简称1941账户），此后该账户内陆续存入1000余万元，其中含利群公司存入的450万元。2014年3月27日，朱英要求利群公司的出纳员丁某自1941账户内向东北六药公司转账1000万元，3月31日被告人朱英又自东北六药公司的账户内向利群公司转回225万元，用于支付利群公司的货款。2014年4月1日又将前述1000万元转回至1941账户。在向东北六药公司转账时，公司法定代表人杨某不知情，但在钱款转回1941账户后，向杨某进行了汇报。以上证据材料，经被告人及其辩护人逐一质证，对除证人李某、范某关于涉案1000万元系用于为他人完成揽储任务的证明内容外，其他证据均不持异议。

辩护人出示的证据材料：1、本案在一审诉讼过程中，证人丁某的当庭陈述，证明2015年3月28日被告人朱英要求其向东北六药公司转账时并未特意指明自1941账户转款。2、本案一审的庭审笔录，证明公诉机关明确朱英所挪用的”本单位”资金中的”本单位”为利群公司。3、利群公司、东北六药公司出具的说明，证明被告人朱英有权对两家公司之间的资金往来进行调配。4、公诉机关指控利群公司、东北六药公司的法定代表人杨某犯有挪用资金罪的起诉书，该起诉书认定杨某指使被告人朱英挪用涉案款项，若该指控成立，能够证明本案被告人系正常履行职务行为，不构成犯罪。公诉机关对上述证据的真实性不持异议，但有证据能够证明利群公司在案发时间段内，只有1941账户中有存款余额，若被告人朱英需要调拨钱款，势必会动用该账户的款项，且朱英明知1941账户资金的性质，其是否经过杨某授意，均不影响其犯罪构成。

以上控辩双方出示的证据，经原审法院综合审查认为，公诉机关出示的证人苏某、李某关于被告人杨某曾在盛元公司股东会上表示曾使用1941账户上的款项帮助建设银行完成揽储任务的证言，无其他证据佐证，对本案不具有证明力；辩护人出示的杨某案起诉书，因尚未经人民法院生效判决确认其指控成立，故对本案不具有证明力。其他证据来源合法，能够客观地证明本案查明的事实，均予确认。

原审认为，公诉机关指控被告人朱英犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人朱英身为企业工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借给其他单位使用，作案一起，侵犯财产人民币1000万元，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，应受刑罚处罚。辩护人提出被告人朱英不存在主观上的故意以及其行为不符合挪用资金罪客观要件等辩护意见。经查，被告人朱英作为高级财务管理人员，对其所在公司账户的大额资金情况应当是明知的，案发时，利群公司除1941账户外的其他账户内均无大额资金，仍决定将该账户内的资金出借给东北六药公司，又由东北六药公司转至利群公司225万元，用于支付货款，进行经营活动，故辩护人的上述辩护意见无事实依据，不予采纳。被告人朱英系初犯、偶犯，挪用资金虽数额巨大，但挪用时间极为短暂，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人朱英犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

宣判后，原公诉机关科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。其抗诉理由：朱英挪用本单位代为保管的资金1000万元，已达到数额巨大标准，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，且并不存在法定减轻处罚情节，庭审过程中朱英拒不认罪，没有悔罪表现，其行为不符合缓刑适用条件，原审判处其有期徒刑三年缓刑四年，属适用法律错误，特提出抗诉，请求依法判处。通辽市人民检察院支持其抗诉意见。

原审被告人朱英不服，提出上诉。其上诉理由及辩护意见：朱英的行为不符合挪用资金罪的法定客观要件。朱英指示出纳员转款这一行为，该转款行为发生在利群公司与东北六药公司之间，属于公对公，履行了相关手续，朱英没有以个人名义挪用资金，也没有谋取个人利益。利群公司与东北六药公司系母子公司，朱英作为利群公司与东北六药公司的财务总监，将利群公司的1000万元转入东北六药公司系正常履职行为。现在证据不能证明被告人朱英具有犯罪故意。挪用的资金即使认定为尚未成立的盛元公司的资金，构成挪用资金的犯罪主体限定为筹建公司的工作人员，而朱英不是筹建该公司的工作人员，不符合法定的犯罪主体要件。请求改判上诉人无罪。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定以上事实的证据均经原审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。

本院认为，挪用资金罪的客观要件是指行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。所侵害的客体是单位对资金的实际控制使用和收益权，供个人使用增加了单位资金的风险。利群公司1941账户的资金来源于拟投资成立新公司的连成药业等五家企业的出资款，利群公司只负责保管且不能私自使用，资金的性质形式上属于1941账户的开户人利群公司所有，实为连成药业等五家企业的共同资金，故资金的所有权未发生改变。私自动用该账户内的资金，不仅侵害了连成药业等五家公司对资金的所有权，又侵害了利群公司对资金的实际控制权。上诉人朱英作为利群公司的财务总监，对1941账户资金的性质是明知的，其利用职务上的便利指示公司的出纳将账户内的大额资金转出借给东北六药公司使用，虽然利群公司与东北六药公司之间存在关联关系，但仍属于两个独立的法人，现有证据不能证明出借时经利群公司董事长同意使用，其违反了利群公司的财务制度，属于超越职权行为，系个人决定，出借时除1941账户外，利群公司的其余账户均没有大额资金，其主观上具有将1941账户资金挪作他用的故意，故上诉人及辩护人提出的朱英属于正常履职行为及主观上不具有挪用故意的辩解意见不予采纳。

挪用资金罪中的”归个人使用”的认定，根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》、最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》等有关规定，”以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于”归个人使用”。本案中，涉案资金通过利群公司的1941账户转入东北六药账户，又由东北六药公司转至利群公司225万元，用于支付利群公司的货款，有东北六药为利群公司出具的借据、银行间的转账凭证等证据证明，资金流向明确，朱英并未以个人名义出借、使用，应认定以单位名义出借、使用资金。上诉人朱英虽有”个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的情形，但认定为”归个人使用”，还应具备”谋取个人利益”的条件。依据现有证据不足以认定其谋取了个人利益，辩护人提出没有谋取个人利益的辩护意见予以采纳。上诉人朱英挪用资金的行为不符合挪用资金罪的法定构成要件，故证据不足，不能认定其有罪。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条一款（三）项、二百二十五条一款（三）项的规定，判决如下：

一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初719号刑事判决；

二、宣告上诉人朱英无罪。

本判决为终审判决。

审判长： 础鲁

审判员： 杨国辉

代理审判员： 宋凯文

二Ｏ一七年六月十四日

书记员： 张蕾