段绪猛盗窃二审刑事判决书

段绪猛盗窃二审刑事判决书

湖北省襄阳（樊）市中级人民法院

刑事判决书

(2016)鄂06刑终115号

原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）段绪猛，男，汉族，1983年11月19日出生于湖北省襄阳市，中专文化，系襄阳易成网络科技有限公司法定代表人，户籍地襄樊市东津新区东津镇东津路12号，捕前租住襄阳市樊城区大庆西路颐高数码城，因本案于2014年9月1日被抓获，同月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于谷城县第一看守所。

湖北省谷城县人民法院审理谷城县人民检察院指控原审被告人段绪猛犯盗窃罪一案，于2015年11月17日作出（2015）鄂谷城刑初字第00088号刑事判决。原审被告人段绪猛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人段绪猛，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：襄阳易成网络科技有限公司法定代表人被告人段绪猛指使本公司员工王某某，更改本公司代理的第三方支付平台业务客户谷城县国安机动车驾驶员培训学校POS机序列号、银行帐户，盗取该校钱款1003572元。

原审法院认为，被告人段绪猛盗窃客户数额特别巨大财物，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人段绪猛犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元，剥夺政治权利二年；二、对被告人段绪猛违法所得的人民币753572元，责令其予以退赔。

原审被告人段绪猛上诉提出，其占有申某某钱款属实，但其与申某某有借款约定，所占钱款系借款而非盗窃，原审判决认定其犯盗窃罪事实不清、证据不足，请求改判其无罪。

经审理查明：上诉人段绪猛系襄阳易成网络科技有限公司（下称易成网络公司）法定代表人，代理乐富支付有限公司襄阳地区第三方支付平台业务。2014年5月14日，谷城县国安机动车驾驶员培训学校（下称国安驾校）成为易成网络公司代理的第三方支付平台客户（绑定申某某的银行帐户），并安装了POS机。2014年6月21日，段绪猛为窃取国安驾校钱款，伪造“谷城国安”企业营业执照，指使本公司业务员王某某（另案处理）在代理的第三方支付平台上为“谷城国安”办了第三方支付平台业务（绑定段绪猛的父亲段佩勇的银行帐户），并将国安驾校的商户名改成“谷城国安”、银行帐户换成段佩勇的银行帐户。2014年6月23日，段绪猛来到国安驾校，谎称对该校POS机进行升级，将该校的POS机更换为“谷城国安”的POS机，并通过手机短信联系，指使王某某在代理的第三方支付平台上将国安驾校的POS机序列号更换为“谷城国安”的POS机序列号。之后至2014年8月30日，国安驾校通过POS机刷卡收费共计1006895.10元（人民币，下同），乐富支付有限公司在扣除手续费后将余款1003572.15元转入“谷城国安”帐户。段绪猛先后将“谷城国安”帐户的钱款全部取走。2014年8月27日，段绪猛通过他人向申某某的银行帐户转款15万元。2014年9月1日，段绪猛被抓获归案。案发后追回赃款25万元，已发还给国安驾校。

上述事实有下列证据证实：1.证人申某某证实，段绪猛是乐富支付有限公司襄阳总代理商，国安驾校于2014年5月14日安装了乐富支付有限公司第三方支付平台的POS机，使用我的个人帐户，之后POS机开始用于收取学员缴纳的学费。2014年6月23日，段绪猛对我们驾校的POS机进行调试，之后至8月30日，乐富支付有限公司未再向我的帐户转款。经清算6月23日至8月30日驾校POS机共刷卡1012085元，在扣除手续费后，乐富支付有限公司应向我的帐户转款1008745.12元，但我的帐户未收到这些钱款。经查看发现驾校POS机序列号、商户编码及终端编号被更改。我怀疑这此钱款被段绪猛挪用了。2014年8月27日，赵红军向我的银行帐户转款15万元，我询问赵，赵称是段绪猛让他帮忙转的。2.证人杨某（申某某男朋友）证实的情节与证人申某某一致。另证实谷城县国安机动车驾驶员培训学校是申某某的父亲申国安开办。3.同案王某某供述，我于2013年10月到老表段绪猛经营的襄阳易成网络科技有限公司兼职，主要职责是通过电脑在乐富支付有限公司POS机业务办理后台上为客户办理、变更POS机业务。2014年，具体时间记不清楚了，我为国安驾校办理了一部POS机业务，使用一直正常。同年6月，段绪猛把他父亲段佩勇的身份证和一张银行卡交给我，让我在乐富支付有限公司为户名“谷城国安”、法定代表人为段佩勇的企业申办一部POS机业务，并把国安驾校的商户名换成“谷城国安”，银行帐户换为段佩勇的帐户，“谷城国安”工商营业执照是伪造的，我按段绪猛的要求进行了办理。过了两天，段绪猛到国安驾校换掉了该校使用的POS机，并通过手机短信联系，指使我在乐富支付有限公司第三方支付后台把国安驾校原使用的POS机序列号撤掉，换成“谷城国安”的POS机序列号。之后，国安驾校的资金被段绪猛盗走了。段绪猛未给我任何好处。4.证人覃某证实，我们宜昌建宜电子科技有限公司是乐富支付有限公司湖北的总代理。2013年9月或10月，段绪猛与付建军和我联系，要求加入乐富支付有限公司POS机代理业务，我通过实地查看段绪猛的襄阳易成科技有限公司后，同意段代理乐富支付有限公司襄阳POS机业务，之后段与王某某一起到我们公司培训，我们给段开通了乐富支付有限公司POS机业务的办理平台，登录名为襄阳易成科技有限公司。5.证人刘某证实，我是襄阳易成网络科技有限公司会计，王某某是公司POS机资料管理员。2014年，具体时间我记不清楚了，段绪猛把他父亲段佩勇的身份证交给我，让我到华夏银行襄阳分行办一张银行卡，我办好后交给了段绪猛。2014年9月2日，王某某对我说黄某某让把公司的物品搬到黄家，我就和王某某的丈夫等人把公司的POS机、公章、资料及银行卡等物品装在四五个纸箱子里，并用车送到黄某某家。6.证人黄某某证实，我和段绪猛是朋友。2014年9月1日，我听段绪猛的朋友魏某（即魏某某）说段绪猛被警察带走了。次日，魏某提出把易成网络公司的东西放到我家里，我同意后给王某某打电话，让王安排公司员工把装有公司东西的几个箱子搬到了我家，之后我找出段绪猛父亲的华夏银行卡，并到银行取了款。箱子里放有POS机、表格等物品。7.证人魏某某证实的情节与证人黄某某一致。8.证人蔡某某证实，我与段绪猛是朋友。2014年8月21日，段绪猛花208000元钱给我买了一辆大众迈腾轿车，我不知道段购车款是从哪里来的。段绪猛被抓后，其亲属找到我，让我把这辆车过户给他们，说是把车卖了退赃，我就把这辆辆过户到段绪猛的前妻张某某的名下。9.证人张某某证实，我是段绪猛前妻。段绪猛出事后，蔡某某将其名下的一辆大众迈腾轿车过户到我名下，我以17万元的价格将车卖了，卖车款交给了公安机关。10.证人李某证实，2014年10月，我在二手车市场以17万元的价格购买了一辆户名是张某某的大众迈腾轿车。11.谷城县工商行政管理局出具的证明材料，证实“注册号420621000276208，名称谷城国安，投资人段佩勇，企业住所谷城县前进路48号，发照机关襄阳市谷城县工商行政管理局”的个人独资企业营业执照系伪造。12.乐富支付有限公司湖北支公司出具的申某某的谷城中银富登村镇银行帐户于2014年5月14日开通、段佩勇的华夏银行襄阳分行银行帐户于2014年6月23日开通的证明材料在卷。13.乐富支付有限公司湖北支公司出具的2014年6月23日至同年8月30日国安驾校POS机刷卡金额为1006895.10元及在扣除费率后支付在段佩勇的银行帐户金额为1003572.15元的帐户明细表在卷。14.公安机关就国安驾校POS机帐务所作的说明材料在卷。15.段佩勇的华夏银行帐户交易清单在卷。16.上诉人段绪猛购房合同、缴纳购房款凭证及购车发票、车辆交易资料等在卷。17.同案犯段绪猛的手机短信截图证实，2014年6月23日14时27分至同日14时34分，段绪猛与被告人王某某互发多条手机短信，内容为“（段绪猛发）申某某，国安，撤掉，S，N，绑到我爸爸那，（王某某回）好；（段绪猛发）绑好了告诉我，直接绑，（王某某回）申的里面还有钱啊，结算了？（段绪猛发）知道，结了，（王某某回）好；（段绪猛发）他的我这在绑台，（王某某回）绑好了”。手机信息截图经一审庭审出示，王某某辩论后无异议。18.对证人黄某某住宅进行搜查的笔录及扣押搜出的一部三星牌手机（即信息截图手机）的清单在卷。19.公安机关出具的上诉人段绪猛被抓获的证明材料及其户籍证明材料在卷。20.上诉人段绪猛供认，我于2011年成立襄阳易成网络有限公司，是公司法定代表人、总经理。2013年10月，我与乐富支付有限公司联系，提出代理该公司的业务，之后覃某、付某某等人对我公司进行考查后给我开了一个平台，我就成了乐富支付有限公司的代理商，公司员工王某某和我一起到宜昌建宜电子有限公司参加了培训，而后开始POS机的销售、安装业务。2014年5月，国安驾校申办了POS机。2014年5月或6月，我为了利用POS机套现方便，就以我父亲段佩勇的名义开设了一个假企业“谷城国安”和一张银行卡交给王某某，由王某某上传到乐富支付有限公司办理了一部商户名为“谷城国安”的POS机。2014年6月23日下午，我到国安驾校给该校的POS机升级时换错了POS机，即换上了“谷城国安”的POS机，之后国安驾校POS机刷片的资金都转到了我父亲段佩勇的银行账户，共计100余万元，这些资金被我取出用于公司经营和个人消费。2014年8月，我将15万元款转到赵红军帐上，让赵帮我转给了申某某。

本案证据均经原审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。

本院认为，上诉人段绪猛伪造企业营业执照，以虚假企业申办POS机业务，偷换客户POS机，并指使他人更改客户POS机序列号和银行帐户，从而盗取客户数额特别巨大钱款，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，上诉人段绪猛起主要作用，系主犯，依法应当按照本案全部犯罪处罚。原审判决未适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款认定上诉人段绪猛系主犯不当，本院依法予以纠正。上诉人段绪猛提出，其占有申某某钱款属实，但其与申某某约定借款，所占钱款系借款而非盗窃。经查，无充分证据证明上诉人段绪猛与申某某有借款约定。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人段绪猛还提出，原审判决认定其犯盗窃罪事实不清、证据不足，请求改判其无罪。经查，上诉人段绪猛采用秘密手段窃取客户钱款，有申某某等证人的证言、同案犯王某某的供述、手机短信截图、相关银行帐户交易清单等证据证实，事实清楚，证据确实充分，原审判决认定上诉人段绪猛犯盗窃罪定罪准确，其并非无罪；但原审判决未认定上诉人段绪猛在案发前已退还国安驾校钱款15万元不当，本院依法予以纠正，对上诉人段绪猛退赔数额依法应当改判。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持湖北省谷城县人民法院（2015）鄂谷城刑初字第00088号刑事判决第一项，即对上诉人段绪猛定罪量刑部分；

二、撤销湖北省谷城县人民法院（2015）鄂谷城刑初字第00088号刑事判决第二项，即责令退赔部分；

三、责令上诉人段绪猛退赔谷城县国安机动车驾驶员培训学校人民币603572.15元。

本判决为终审判决。

审判长： 刘宗晖

审判员： 代红存

审判员： 郭元清

二Ｏ一六年六月一日

书记员： 朱凌云